AL.2002.00921

AL.2002.00921

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-K?ser

Gerichtssekret?rin Gl?ttli

Urteil vom 11. Juni 2003

in Sachen

K.___

?

Beschwerdef?hrer

vertreten durch die Gewerkschaft Bau & Industrie Sektion Amt-Limmat-Horgen

Andr?s Rando

Bahnhofstrasse 15, 8952 Schlieren

gegen

AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Z?rich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.?????? Mit Verf?gung vom 28. August 2002 wies das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch des 1946 geborenen K.___ um Erlass der R?ckforderung von Fr. 51'569.90 ab (Urk. 2= Urk. 8/1).

2. Hiegegen erhob K.___, vertreten durch die Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), Sektion Amt-Limmat-Horgen, am 26. September 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf Erlass der R?ckforderung (Urk. 1). In seiner Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2002 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verf?gung vom 5. November 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.??????

1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist insbesondere zu ber?cksichtigen, dass das ATSG nun f?r s?mtliche Sozialversicherungszweige ein dem gerichtlichen Beschwerdeverfahren vorgelagertes Einspracheverfahren bei der verf?genden Instanz vorsieht (vgl. Art. 52 ATSG, Art. 56 ff. ATSG). Verfahrensbestimmungen treten im Allgemeinen sofort, das heisst mit dem Inkrafttreten des entsprechenden Gesetzes per 1. Januar 2003, in Kraft (BGE 117 V 93 Erw. 6b und 112 V 260 Erw. 4a; RKUV 1998 KV Nr. 37 S. 316 Erw. 3b). F?r die Frage, ab welchem Zeitpunkt statt Beschwerde Einsprache zu erheben ist, ist indes der Zeitpunkt des Erlasses der Verf?gung (beziehungsweise deren ?bergabe an die Post, vgl. BGE 119 V 95 Erw. 4c) massgebend, was bedeutet, dass s?mtliche bis sp?testens am 31. Dezember 2002 erlassenen und bis oder an diesem Datum der Schweizerischen Post ?bergebenen Verf?gungen den alten Verfahrensbestimmungen (und somit nicht der Einsprache an die verf?gende Instanz, sondern der Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht) unterliegen. Das Sozialversicherungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zust?ndig.

1.2???? In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1???? Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die die empfangende Person keinen Anspruch hatte, zur?ckfordern (BGE 126 V 399). War die leistungsempfangende Person beim Bezug gutgl?ubig und w?rde die R?ckerstattung eine grosse H?rte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen (Art. 95 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 48).

2.2 Praxisgem?ss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umst?nden auf den guten Glauben berufen kann und ob er bei zumutbarer Auf- merksamkeit den bestehenden Rechtsmangel h?tte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein geh?rt zum (inneren Tatbestand). Demgegen?ber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als Rechtsfrage, so weit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tats?chlichen Verh?ltnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 223 Erw. 3, Entscheid des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 8. November 2001 in Sachen V, Erw. 3b mit weiteren Hinweisen).

Im ?brigen gilt bez?glich des guten Glaubens Art. 47 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sinngem?ss. Hinsichtlich des guten Glaubens f?r den Erlass gem?ss Art. 47 Abs. 1 AHVG sind die Voraussetzungen nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich die Person, die unrechtm?ssige Leistungen bezogen hat, nicht nur keiner b?swilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachl?ssigkeit schuldig gemacht haben (BGE 102 V 245). Nach dieser von der Lehre geteilten Auffassung d?rfen Versicherte, die sich auf den guten Glauben berufen, ihre Melde- oder Auskunftspflichten ?nicht in grober Weise verletzt haben? (Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bern 1983, 2. Aufl., Bd. 1, S. 316); eine bloss leichte Verletzung der Sorgfalts- und Aufmerksamkeitspflicht schliesst somit den guten Glauben gem?ss Art. 47 Abs. 1 AHVG nicht aus (BGE 110 V 180 Erw. 3c).

Das Eidgen?ssische Versicherungsgericht hat bei der Beurteilung des guten Glaubens am Erfordernis eines dolosen oder grob fehlerhaften Verhaltens ausdr?cklich (BGE 102 V 245 Erw. a; ZAK 1976 S. 553, 1973 S. 660 f. mit Hinweisen) oder doch sinngem?ss festgehalten, indem es den guten Glauben verneinte, wenn die versicherte Person es am zumutbaren ?Mindestmass an Sorgfalt? fehlen liess (ZAK 1983 S. 508 Erw. 3b, c). Anderseits gen?gt f?r die Meldepflichtverletzung nach st?ndiger Rechtsprechung ein schuldhaftes, gegebenenfalls auch bloss leicht fahrl?ssiges Fehlverhalten (BGE 118 V 218 Erw. 2a, 112 V 101 Erw. 2a, 110 V 180 Erw. 3c mit Hinweisen). Auch f?r die Auskunftspflichtverletzung braucht kein qualifiziertes Verschulden im Sinne eines grobfahrl?ssigen Fehlverhaltens vorzuliegen. Daraus erhellt, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein entf?llt, wenn der R?ckerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrl?ssiges Verhalten herbeigef?hrt wurde. Anderseits kann sich die versicherte Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihre fehlerhafte Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt (BGE 110 V 180 Erw. 3c).

3.??????

3.1???? Der Beschwerdegegner begr?ndete die Ablehnung des Gesuchs um Erlass der R?ckforderung damit, der Beschwerdef?hrer habe bei Anwendung des Mindestmasses an Sorgfalt wissen m?ssen, dass er als Selbstst?ndigerwerbender keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung habe. So habe er insbesondere einen Brief der Ausgleichskasse vom 8. Juli 1998 erhalten, welcher belege, dass er seit 1. Januar 1993 Kassenmitglied als Selbstst?ndigerwerbender sei. Die Unrichtigkeit des Beitragsstatuts sei nachfolgend nie dargetan worden. Damit sei der gute Glauben des Beschwerdef?hrers zu verneinen (Urk. 8/1 S. 2 f.).

???????? Der Beschwerdef?hrer f?hrte beschwerdeweise an, es sei ihm in der heutigen Situation unm?glich, die Forderung zu bezahlen, da er Sozialhilfeempf?nger sei. Er habe sodann nicht mutwillig gehandelt, was sich bereits aus dem Urteil (des Sozialversicherungsgerichts vom 12. Juni 2002, Prozessnummer AL.2000.00782; Urk. 8/5) erg?be.

3.2????

3.2.1 Abgesehen vom Verweis auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 12. Juni 2002, in welchem die Beschwerde gegen die R?ckforderung abgewiesen wurde, f?hrt der Beschwerdef?hrer keine Umst?nde an, welche zugunsten des guten Glaubens sprechen w?rden.

Indes vermag der Beschwerdef?hrer aus dem genannten Urteil nichts f?r sich abzuleiten. Vielmehr wurde darin dargetan, dass der Beschwerdef?hrer aufgrund des AHV-Beitragsstatuts, wonach er seit 1. Januar 1993 als Selbstst?ndigerwerbender erfasst war, keinen Anlass hatte zu glauben, er sei berechtigt, Arbeitslosenentsch?digung zu erhalten, zumal dieses im fraglichen Zeitraum nicht im Sinne einer Erfassung als Unselbstst?ndigerwerbender abge?ndert worden war und der Beschwerdef?hrer auch im Rahmen des R?ckorderungsverfahrens nichts beizubringen vermochte, was die Richtigkeit des Beitragsstatuts in Frage gestellt h?tte. Diesbez?glich sei vollumf?nglich auf die Erw?gungen im Urteil des Sozialversicherungsgericht vom 12. Juni 2002 (Urk. 8/5 Erw. 2b-d) verwiesen.

3.2.2?? Auch aufgrund der ?brigen Umst?nde, namentlich aufgrund der vom Beschwerdef?hrer angegebenen T?tigkeit bei der A.___ (Urk. 8/17 Ziff. 16, Ziff. 20 und Ziff. 27) und der Tatsache, dass ihm nach der Anmeldung vom 8. September 1998 Taggelder f?r die Zeit vom September 1998 bis Juni 1999 ausgerichtet wurden, ist der gute Glaube des Beschwerdef?hrers zu verneinen. Bei seiner Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung hatte der Beschwerdef?hrer angegeben, seine Stelle als Architekt/Innenarchitekt, welche er vom Januar 1997 bis Ende Februar 1998 versehen habe, sei ihm zufolge Umstrukturierung gek?ndet worden (Urk. 8/17 Ziff. 20; Urk. 8/18/1 Ziff. 14). Betreffend Arbeitgeber machte der Beschwerdef?hrer teilweise keine Angaben (Urk. 8/17 Ziff. 14; Urk. 8/18); einmal gab er die A.___ GmbH in Deutschland an (Urk. 8/17 Ziff. 27). Die Arbeitgeberbescheinigung hatte der Beschwerdef?hrer selbst ausgef?llt und unterzeichnet (Urk. 8/18/1-2). Der Anmeldung beigelegt fanden sich ein Schreiben des Beschwerdef?hrers als Inhaber der Firma "D.__", Bauplanung und Design, vom 11. M?rz 1998 an R. A.___ sowie vom 4. Februar 1998 (Urk. 8/18/3-4) sowie Honorarrechnungen des Beschwerdef?hrers an die A.___ GmbH ?ber die Zeit von August 1997- bis Februar 1998 (Urk. 8/18/5-11), hingegen keine Unterlagen der A.___ GmbH selbst.

???????? Erkundigungen der Arbeitslosenkasse zur Frage des Beitragsstatuts des Beschwerdef?hrers sind erst ab Ende Juli 1999 ersichtlich, als die Kasse mit Schreiben vom 29. Juli und 19. August 1999 mit einer entsprechenden Anfrage an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA) gelangte. Nachdem diese der Kasse am 17. September 1999 mitgeteilt hatte, dass der Beschwerdef?hrer von Januar 1993 bis und mit M?rz 1998 als Selbstst?ndigerwerbender registriert gewesen sei (Urk. 8/16), wies die Kasse den Beschwerdef?hrer unter Hinweis, dass sich die vom Beschwerdef?hrer selbst ausgef?llte Arbeitgeberbescheinigung auf dessen selbstst?ndige T?tigkeit beziehe, auf die fehlende Beitragszeit hin (Urk. 8/15).

???????? Der Umstand, dass die Kasse erst rund 11 Monate nach der Anmeldung des Beschwerdef?hrers Erkundigungen zur beitragspflichtigen Besch?ftigung t?tigte (und ihm demzufolge in der Zeit bis dahin Arbeitslosenentsch?digung ausrichtete, vgl. Urk. 8/15) ist zwar angesichts der vom Beschwerdef?hrer eingereichten Unterlagen wenig nachvollziehbar, ?ndert aber nichts daran, dass der Beschwerdef?hrer selbst keinen Anlass hatte anzunehmen, er sei zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung berechtigt. Denn wie erw?hnt hatte er weder aufgrund seines Beitragsstatuts - und insbesondere auch nicht aufgrund der von ihm unternommenen Schritte zur (nachtr?glichen) ?nderung desselben (insbesondere Urk. 8/11) - Anlass zur Annahme, er habe eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt. Selbst wenn - ohne dass dazu aufgrund der Akten Anhaltspunkte best?nden - davon ausgegangen w?rde, dass der Beschwerdef?hrer glaubte, aufgrund der T?tigkeit bei der A.___ anspruchsberechtigt zu sein, verm?chte dies den guten Glauben grunds?tzlich nicht zu begr?nden, da der Rechtsunkenntnis grunds?tzlich keine solche Bedeutung zukommt (ZAK 1970 S. 338 Erw. 2). Vorliegend ist aber ohnehin massgebend, dass bereits ein entsprechender Glauben des Beschwerdef?hrers zu verneinen ist (vgl. auch vorstehende Erw. 2.2). Denn abgesehen davon, dass der Beschwerdef?hrer keinerlei Unterlagen der A.___ GmbH eingereicht hatte, hatte er bereits am 20. August 1998 (somit noch vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung) bei der SVA ein Gesuch um nachtr?gliche Berichtigung seines Beitragsstatuts gestellt, unter Hinweis auf eine weisungsgebundene, freie Mitarbeit f?r ein Unternehmen in der BRD (Urk. 8/11). Dies weist vielmehr daraufhin, dass sich der Beschwerdef?hrer auch bez?glich der T?tigkeit f?r die A.___ GmbH bewusst war, dass er ?ber keine Bezugsberechtigung verf?gte, solange sein Beitragsstatut keine ?nderung erfahren hatte.

Daher ist der gute Glaube des Beschwerdef?hrers mit dem Beschwerdegegner zu verneinen. Die Pr?fung, ob eine grosse H?rte vorliege, er?brigt sich unter diesen Umst?nden, da f?r den Erlass beide Voraussetzungen kumulativ erf?llt sein m?ssen (vorstehende Erw. 2.1).

3.3???? Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verf?gung nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde f?hrt.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•                  Gewerkschaft Bau & Industrie Sektion Amt-Limmat-Horgen
  

•                  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

•                  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

•                  Arbeitslosenkasse GBI Sektion Amt-Limmat-Horgen
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).