AL.2002.00829
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Sozialversicherungsrichterin Romero-K?ser
Gerichtssekret?rin Buis
Urteil vom 23. Januar 2003
in Sachen
R.___
?
Beschwerdef?hrerin
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.?????? Die R.___ AG wurde am 3. M?rz 2000 im Handelsregister des Kantons Z?rich eingetragen. Die Unternehmung bezweckt die Vermarktung des patentierten Systems "R.___" (Abw?rmenutzung aus Abwasser f?r die Beheizung von Geb?uden) sowie Weiterentwicklung und Ausbau des Systems auf ein umfassendes System, das Abenergien nutzt und Energien erzeugt. Die R.___ AG kann sich an anderen Unternehmungen beteiligen sowie Grundst?cke erwerben, halten und ver?ussern (Urk. 6/11). Am 19. Juli 2002 reichte die R.___ AG dem Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) f?r drei Mitarbeiter eine Voranmeldung f?r Kurzarbeit im Ausmass von 60 % f?r die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober 2002 ein (Urk. 6/3). Mit Entscheid vom 26. August 2002 erhob das AWA Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentsch?digung (Urk. 6/1).
2.?????? Die R.___ AG erhob mit Eingabe vom 4. September 2002 Beschwerde gegen die abweisende Verf?gung des AWA und beantragte sinngem?ss deren Aufhebung sowie die Zusprache der Kurzarbeitsentsch?digung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 9. Oktober 2002 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 5). Mit Replik vom 22. November 2002 erneuerte die R.___ AG ihren Antrag auf Ausrichtung der Kurzarbeitsentsch?digung (Urk. 10). Nachdem das AWA ausdr?cklich auf eine Duplik verzichtet hatte (Urk. 14), wurde der??? Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 9. Dezember 2002 als geschlossen erkl?rt (Urk. 15).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.
1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2 Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vor?bergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitspl?tze erhalten werden k?nnen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gr?nde zur?ckzuf?hren und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gr?nde zur?ckzuf?hrender und an sich grunds?tzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebs?blich ist oder durch saisonale Besch?ftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelm?ssig wiederkehrende Arbeitsausf?lle von der Kurzarbeitsentsch?digung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a, 119 V 358 Erw. 1a, je mit Hinweisen).???
???????? Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umst?nde bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers geh?ren (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG).
2.
2.1???? Die Beschwerdef?hrerin begr?ndete die Einf?hrung von Kurzarbeit f?r den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Oktober 2002 im Wesentlichen mit einer starken Ver-schlechterung der Konjunktur im Baugewerbe und dem Umstand, dass ein grosses Projekt (C.___), dank welchem Mitarbeiter w?hrend 3-5 Jahren voll besch?ftigt worden seien, Mitte 2000 fertiggestellt worden und gr?ssere Nachfolgeauftr?ge ausgeblieben seien. Als sich die Situation weiter versch?rft habe, seien Mitarbeiter der A.___AG in die R.___ AG transferiert und die A.___AG vor?bergehend still gelegt worden. Die A.___AG und die R.___ AG seien rechtlich voneinander unabh?ngige, finanziell nicht verbundene Unternehmen mit eigenem T?tigkeitsgebiet. Die A.___AG sei ein Ingenieurb?ro f?r Haustechnikplanung (Heizung, L?ftung/Klima/K?lte, Sanit?re Bereiche) und plane mittlere bis gr?ssere Projekte, zum Beispiel Einkaufszentren oder eben das C.___. Die R.___ AG plane und baue dagegen das von ihr entwickelte und patentierte Energiesystem. Die R.___ AG habe die Mitarbeiter der A.___AG ?bernommen, um Synergien zwischen den Mitarbeitern der A.___AG und der R.___ AG zu schaffen und eine ausgeglichene gute Auslastung zu erzielen. Damit sollten Know-How und Arbeitspl?tze von qualifizierten Mitarbeitern erhalten bleiben. Da der Aufbau der R.___ AG sehr langsam verlaufe und der Businessplan unter anderem wegen Einsprachen sowie Finanzierungsproblemen Verz?gerungen von einem ? bis ? Jahr unterworfen sei, reichten die Ressourcen f?r die Erhaltung der Arbeitspl?tze ohne Unterst?tzung der Arbeitslosenversicherung nicht mehr aus (Urk. 1, Urk. 6/2/1, Urk. 6/2/9/1 und Urk. 10).
2.2???? Der Beschwerdegegner wandte sich gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentsch?digung, da es sich im vorliegenden Fall nicht in erster Linie um eine Besch?ftigungsl?cke aus wirtschaftlichen Gr?nden handle, sondern vielmehr um die Anlaufschwierigkeiten des neuen umweltfreundlichen Energiesystems. Das Vorliegen eines wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls sei gekennzeichnet durch den R?ckgang der Nachfrage der von einem Unternehmen angebotenen Dienstleistungen oder Produkte. Im vorliegenden Fall sei indes kein R?ckgang m?glich, da noch keine Nachfrage bestanden habe. Vielmehr verlaufe der Businessplan der im M?rz 2000 gegr?ndeten R.___ AG langsamer als vorgesehen, was als normales Betriebsrisiko zu gelten habe (Urk. 5 und Urk. 6/1).
2.3???? In der Tat geh?rt es zum normalen Betriebsrisiko, dass gewisse Anlaufschwierigkeiten auftreten k?nnen und sich erst nach einer gewissen Zeit ein rentables Gewerbe aus einer neu gegr?ndeten Gesellschaft entwickeln l?sst. Wie dem Handelsregisterauszug zu entnehmen ist, wurde die R.___ AG im M?rz 2000 gegr?ndet (Urk. 6/11). Die Beschwerdef?hrerin gab an, das Personal der A.___AG bereits im Fr?hjahr 2000 ?bernommen zu haben (Urk. 6/9/1). Alleine diese Tatsache mutet etwas seltsam an, denn die Mitarbeiter der A.___AG wurden in einem Zeitpunkt in die junge Unternehmung "R.___ AG" transferiert, als die Ungewissheit ?ber die Zukunft beziehungsweise die Rentabilit?t und die Finanzkraft der R.___ AG noch sehr gross war. Dabei handelte es sich ohnehin um einen von der Betriebsleitung zu verantwortenden Entscheid, welcher sich aus arbeitslosenver?sicherungsrechtlicher Sicht nicht anspruchsbegr?ndend auswirken konnte. Wenn die Aufbau- und Realisierungsphase einer Unternehmung etwas langsamer verl?uft als im Businessplan vorgesehen, so geh?rt dies zum ganz normalen Unternehmerrisiko, weil es naturgem?ss schwierig ist, zu prognostizieren, wie das neue Produkt im Markt und unter Ber?cksichtigung ?ffentlichrechtlicher Bestimmungen lanciert werden kann. Bei der Projektierung und Realisierung des neuen Energiesystems galt es n?mlich nicht nur etwaige Finanzierungsprobleme miteinzukalkulieren, sondern auch mit l?nger dauernden Bewilligungsverfahren und Bearbeitungsprozessen zu rechnen, da - nach eigenen Angaben der Beschwerdef?hrerin - sowohl bei der Projektierung wie auch bei der Inbetriebnahme eines solchen Systems Entscheide der ?ffentlichen Hand abzuwarten waren (Urk. 6/7 und Urk. 6/9/1).
Es ist zwar verst?ndlich und achtenswert, dass B.___, welcher nunmehr bei der R.___ AG Verwaltungsratsmitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung ist (Urk. 6/11), seine langj?hrigen Mitarbeiter der A.___AG vor einer Entlassung bewahren und sie in der allem Anschein nach aus der A.___AG herausgewachsenen R.___ AG einsetzen wollte. Dies umso mehr als die Gesch?ftsleitung das Know-how qualifizierter Mitarbeiter, welches der R.___ AG zu einem sp?teren Zeitpunkt dienlich sein soll, nicht verlieren und gef?hrdete Arbeitspl?tze retten wollte. Doch ist ein verz?gerter oder nicht wunschgem?ss eingetretener Erfolg dieses strategischen Unternehmerentscheides, die Mitarbeiter im Fr?hjahr 2000 in die neu gegr?ndete R.___ AG zu transferien, nicht durch die Arbeitslosenversicherung abzudecken oder auszugleichen. Dass die Ressourcen der R.___ AG (vorzeitig) ausgesch?pft waren, ist unter den erw?hnten Umst?nden nicht allein auf wirtschaftliche Gr?nde zur?ckzuf?hren. Wie der Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung allerdings bei der A.___AG, welche ganz direkt unter dem konjunkturell bedingten Abschwung im Baugewerbe gelitten habe, zu beurteilen gewesen w?re, kann vorliegend offen bleiben. Doch ist festzuhalten, dass die R.___ AG aufgrund des allf?lligen, auf eine schlechte Konjunktur zur?ckf?hrenden, schwierigen Gesch?ftsgangs der A.___AG nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.
Der Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ist f?r die R.___ AG nach dem Gesagten nicht ausgewiesen und die Beschwerde deshalb abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
R.\_\_\_
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweis?mittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthal?ten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Brief?umschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).