AL.2002.00780

AL.2002.00780

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter

Gerichtssekret?rin Maurer Reiter

Urteil vom 28. Februar 2003

in Sachen

E.___

?

Beschwerdef?hrer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich

Gesch?ftsstelle Z?rich

Josefstrasse 84, Postfach 1067, 8031 Z?rich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.?????? E.___, geboren 1961, war bis zum 31. Mai 2002 als Mittelschullehrer f?r Klavier an einer Kantonsschule des Kantons Z?rich in einem Pensum von rund 35 % angestellt (Urk. 7/17). Daneben war er ab und zu als Orchesterpianist t?tig (Urk. 7/1). Seit der ab 3. Juni 2002 laufenden Rahmenfrist bezieht er Arbeitslosenentsch?digung und stellt sich der Arbeitsvermittlung im Umfang von maximal 60 % als Klavierlehrer, Theorielehrer, Korrepetitor, Orchestermusiker und Publizist zur Verf?gung (Urk. 7/23).

2.?????? Vom 18. bis 30. Juni 2002 befand sich der Versicherte als Pianist auf einem Kreuzfahrtschiff im Ausland (Urk. 3/3, 7/25/2). Gegen die Abrechnung der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich vom 9. Juli 2002 betreffend die Arbeitslosenentsch?digung des Monats Juni 2002, in der ihm die Auszahlung von Taggeldern f?r 11 kontrollierte Tage (abz?glich f?nf allgemeine Wartetage) bescheinigt worden war, reichte E.___ am 21. August 2002 Beschwerde ein und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung f?r 10 weitere Tage im Juni, n?mlich f?r die Zeit vom 18. bis 30. Juni 2002, die Verzinsung dieser Taggelder sowie die Ausrichtung einer Prozessentsch?digung (Urk. 1 S. 3). Zusammen mit der Beschwerde reichte der Versicherte ein Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 13. August 2002 ein, in dem diese zur Begr?ndung der Abrechnung festhielt, dass w?hrend dieser strittigen Tage seines Auslandaufenthalts seine Vermittlungsf?higkeit nicht gegeben sei (Urk. 3/1). In der Beschwerdeantwort vom 2. September 2002 (Urk. 6) stellte sich die Kasse auf den Standpunkt, dass w?hrend des Auslandaufenthalts die Anspruchsvoraussetzung des tats?chlichen Aufenthalts in der Schweiz nicht erf?llt gewesen und damit eine Anspruchsberechtigung f?r weitere Taggelder im Monat Juni 2002 nicht gegeben sei, und sie verlangte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 9. Oktober 2002 hielt der Versicherte an seinem Antrag fest (Urk. 10); auch die Arbeitslosenkasse erneuerte in der Duplik vom 22. Oktober 2002 ihren Antrag (Urk. 13). Mit Verf?gung vom 28. Oktober 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 14).

Der Einzelrichter zieht in Erw?gung:

1.

1.1???? Strittig ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdef?hrers auf weitere Taggelder im Juni 2002 und zwar f?r die Zeit von Dienstag, 18., bis Sonntag 30. Juni 2002 (Urk. 1). Dies ergibt einen strittigen Anspruch f?r maximal neun weitere Taggelder (Art. 21 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG).

Da der Streitwert Fr. 20?000.-- somit nicht ?bersteigt, f?llt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zust?ndigkeit (? 11 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht).

1.2???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f. AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).

2.2???? Als weitere Anspruchsvoraussetzungen wird unter anderem verlangt, dass die versicherte Person in der Schweiz Wohnsitz hat (Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG) und die Kontrollvorschriften erf?llt (Art. 17; Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG).

???????? Der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung setzt nach dieser Bestimmung den tats?chlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus, ferner die Absicht, diesen Aufenthalt w?hrend einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (BGE 115 V 448). Diese Anspruchsvoraussetzung ist Ausfluss des im Leistungsbereich der Arbeitslosenentsch?digung geltenden Verbots des Leistungsexports, welches im Interesse der Missbrauchsverh?tung aufgestellt worden ist (vgl. zum Ganzen auch Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 138 f.).

Was die Kontrollvorschriften anbelangt, so kann die kantonale Amtsstelle nach Art. 17 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 25 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIV) zur Erleichterung der Beratung und der Kontrolle im Einzelfall gestatten, dass eine versicherte Person ausnahmsweise sein Beratungs- und Kontrollgespr?ch verschiebt, wenn sie nachweist, dass sie am vereinbarten Termin aus zwingenden Gr?nden, wie zum Beispiel Ortsabwesenheit wegen Stellenbewerbung oder wegen eines Familienereignisses, verhindert ist (Art. 25 Abs. 2 AVIV). Ebenso kann das Gespr?ch verschoben werden, wenn sich die versicherte Person zur Teilnahme an einer Wahl oder Abstimmung ins Ausland begeben muss und dies in Anbetracht der Bedeutung dieser Wahl oder Abstimmung angezeigt ist (Art. 25 Abs. 1 lit. a AVIV). Die zust?ndige Beh?rde kann auch anordnen, dass die betroffene Person vor?bergehend von Beratungs- und Kontrollgespr?chen befreit ist, wenn sie sich u.a. zur Arbeitssuche ins Ausland begeben muss (Art. 25 Abs. 1 lit. c AVIV).

3.

3.1???? Die kantonalen Amtsstellen ?berpr?fen die Vermittlungsf?higkeit der arbeitslosen Personen (Art. 85 Abs. 1 lit. d AVIG). Die Kassen kl?ren die Anspruchsberechtigung ab, soweit diese Aufgabe nicht ausdr?cklich einer anderen Stelle vorhalten ist (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG).

3.2???? Die Taggeldabrechnung vom 9. Juli 2002 stellt eine Verf?gung dar, die mittels Beschwerde angefochten werden kann (BGE 111 V 252 f. Erw. 1b). Im Beschwerdeverfahren kann dabei die Frage ?berpr?ft werden, ob im fraglichen ersten Bezugsmonat Juni 2002, in welchem der Beschwerdef?hrer f?r gesamthaft 11 Kontrolltage [abz?glich - unbestrittener - f?nf allgemeiner Wartetage (Art. 18 Abs. 1 AVIG)] Taggelder bezogen hat, ein Anspruch auf weitere Arbeitslosenentsch?digung besteht.

3.3???? Die Arbeitslosenkasse begr?ndete ihre Abrechnung vom 9. Juli 2002 in einem Schreiben vom 13. August 2002 damit, dass der Beschwerdef?hrer w?hrend eines Auslandaufenthalts nicht vermittlungsf?hig sei, ausser er habe kontrollfreie Bezugstage zugute. Dies sei jedoch vorliegend nicht der Fall gewesen (Urk. 3/1). Hierzu ist festzustellen, dass die Arbeitslosenkasse die fragliche Anspruchsberechtigung mit dem Nichterf?llen einer Voraussetzung verneint hat, zu deren ?berpr?fung sie nach Art. 85 Abs. 1 lit. d AVIG nicht zust?ndig ist, vielmehr geh?rt die Frage der Vermittlungsf?higkeit in den Kompetenzbereich des Amtes f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA).

3.4???? In der Beschwerdeantwort ?nderte die Kasse dann ihre Begr?ndung, indem sie darlegte, der Beschwerdef?hrer habe w?hrend des Auslandaufenthalts das Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz nicht erf?llt. Ein zul?ssiger Leistungsexport, wie ihn das Abkommen zwischen der Europ?ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweiz andererseits ?ber die Freiz?gigkeit vorsehe, sei nicht gegeben. F?r diese Frage ist die Zust?ndigkeit der Kasse - wie diese richtig ausf?hrt (Urk. 6) - gegeben.

3.5???? Die Frage der Bedeutung des Auslandaufenthalts des Beschwerdef?hrers w?hrend des Bezugs von Arbeitslosenentsch?digung f?r seine Anspruchsberechtigung pr?ft das Gericht frei, insbesondere ohne Bindung an die rechtliche Qualifikation des dem Versicherten in der angefochtenen Verf?gung vorgeworfenen Verhaltens durch die Kasse. Allerdings ist beim Nachschieben von Gr?nden - mithin, wenn im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens von einem Sachverhalt ausgegangen werden soll, der eine andere Anspruchsvoraussetzung beschl?gt, als in der Verf?gung festgehalten wurde - zu beachten, dass dies nur zul?ssig ist, wenn die Voraussetzungen f?r eine Ausdehnung des Verfahrens ?ber den Anfechtungsgegenstand gegeben und das rechtliche Geh?r gewahrt ist (vgl. BGE 122 V 37 Erw. 2c mit Hinweisen).

???????? Die verschiedenen Elemente von Art. 8 Abs. 1 AVIG, die schliesslich - wenn kumulativ gegeben - zur Anspruchsberechtigung f?hren, sind oft eng miteinander verbunden, indem ein Sachverhalt zugleich mehrere Voraussetzungen gem?ss lit. a - g betreffen kann. Dies gilt auch f?r die vorliegend in Frage stehende Tatsache eines Auslandaufenthalts w?hrend des Bezugs von Taggeldern. Das Gericht hat im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels beiden Parteien hinreichend Gelegenheit zur Wahrung des rechtlichen Geh?rs gegeben, auch erweist sich die Sache als spruchreif. Damit sind die Bedingungen erf?llt, um die Frage der Anspruchsberechtigung auf weitere Taggelder im Juni 2002 unter der von der zust?ndigen Kasse im Verfahren aufgeworfenen Frage des Wohnsitzerfordernisses im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG beziehungsweise im Sinne des erw?hnten Abkommens zu pr?fen (BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen). Hingegen kann im vorliegenden Verfahren die Vermittlungsf?higkeit des Versicherten, zu deren Entscheid die Kasse nicht zust?ndig war, nicht gepr?ft werden.

4.

4.1???? Der Beschwerdef?hrer macht zusammengefasst geltend, es habe sich beim erw?hnten Kreuzfahrt-Engagement um einen Nebenverdienst gehandelt, den er den Beh?rden gar nicht h?tte melden m?ssen, stehe er doch nur in einem begrenzten Mass der Arbeitslosenversicherung zur Verf?gung, und er erhalte ja auch nur im Rahmen der verlorenen Teilzeitstelle, die als Hauptbesch?ftigung zu gelten habe, Arbeitslosenentsch?digung. Er habe diese Besch?ftigung auf dem Schiff nur wegen der falschen Beratung der f?r ihn zust?ndigen RAV-Mitarbeiterin gemeldet (Urk. 1, 10).

4.2???? Es kann f?r die vorliegend strittige Frage der Anspruchsberechtigung im Juni aufgrund des Auslandaufenthalts offen bleiben, ob die Pianistent?tigkeit des Beschwerdef?hrers, die er in einem gewissen Umfang schon vor der Arbeitslosigkeit ausge?bt hatte (vgl. 7/1 Ziff. 13, 7/4, 7/22), als Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG und im Sinne von Art. 24 Abs. 3 AVIG zu gelten hat, oder ob diese als eigenst?ndige Teilzeitt?tigkeit zusammen mit der Lehrert?tigkeit als Hauptt?tigkeit anzusehen ist, mit der Folge, dass diese w?hrend der Arbeitslosigkeit weiter ausge?bte T?tigkeit als Zwischenverdienst anzurechnen und diesfalls sodann auch zum versicherten Verdienst zu z?hlen ist (vgl. zum Begriff des Nebenverdienstes: BGE 123 V 230 ff. = Pra 1998 Nr. 62 S. 390 ff.; BGE 126 V 207 ff.; Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 16. Mai 2000 in Sachen D., C 413/99). Denn selbst wenn diese T?tigkeit als Nebenerwerb zu qualifizieren w?re, muss der Beschwerdef?hrer in der Zeit, f?r die er Arbeitslosenentsch?digung beziehen will, den tats?chlichen Aufenthalt in der Schweiz haben. Unbestrittene Tatsache ist, dass sich der Beschwerdef?hrer vom 18. bis 30. Juni 2002 durchwegs im Ausland aufgehalten hat, also auch w?hrend Tagen, f?r die er Taggelder beziehen will und nicht etwa nur an einzelnen wenigen Tagen. Ein Ausnahmegrund von der Voraussetzung der Landesanwesenheit im Sinne von Art. 25 AVIV war sodann nicht gegeben. Wie das h?chste Gericht in seiner Rechtsprechung bei dieser Sachlage festgehalten hat, ist der Anspruch auf Taggelder gest?tzt auf Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG damit zu verneinen (Urteil vom 27. Juni 2000 in Sachen M., C 313/99).

4.3???? Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort richtig ausf?hrt, sind seit 1. Juni 2002 das Abkommen zwischen der Europ?ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits ?ber die Freiz?gigkeit vom 21. Juni 1999 (APF) sowie die dazugeh?rigen Verordnungen in Kraft. Bedeutsam ist darunter die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst?ndige sowie deren Familienangeh?rige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern. Anwendung findet diese Verordnung auf Sachverhalte mit eurointernationaler Ankn?pfung. Ein solcher ist dann gegeben, wenn ein Arbeitnehmer, der Mitglied eines Vertragsstaates ist (Art. 2 der Verordnung), in einer sozialrechtlich relevanten Form mit einem weiteren Vertragsstaat in Ber?hrung kommt. Dabei kann sich eine Person durchaus auch gegen?ber ihrem eigenen Heimatstaat erfolgreich auf die genannte Verordnung berufen (Silvia Bucher, Soziale Sicherheit, beitragsunabh?ngige Sonderleistungen und soziale Verg?nstigungen, Freiburg 2000, S. 81 f. Rz 186 f.).

???????? Der Beschwerdef?hrer ist Schweizer Staatsangeh?riger und damit Staatsangeh?riger eines Vertragsstaats und bezieht in der Schweiz Arbeitslosenentsch?digung. Es ist zwar nicht bekannt, wo im Ausland er die Kreuzfahrt unternommen hat. Selbst unter der Annahme, dass er sich als Arbeitsloser der Schweiz zwischen dem 18. und dem 30. Juni 2002 zu Erwerbszwecken in das Gebiet der EU begeben hat, womit ein Sachverhalt mit internationaler Ankn?pfung im erw?hnten Sinn gegeben w?re, der in den Anwendungsbereich der erw?hnten Verordnung und ihrer Bestimmungen ?ber die Arbeitslosigkeit fallen w?rde (Art. 67 ff. der Verordnung), w?rde sich am erw?hnten Resultat des Unterbruchs des Anspruchs auf Arbeitslosenentsch?digung w?hrend der Dauer des Auslandaufenthalts nichts ?ndern (vgl. Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71). Denn - wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festh?lt (Urk. 6) - der Beschwerdef?hrer begab sich nicht ins Ausland, um dort eine Besch?ftigung zu suchen, und er meldete sich dementsprechend auch nicht in einem anderen Vertragsstaat bei der Arbeitsverwaltung an (Art. 69 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71). Aus der Anwendung dieses internationalen Abkommens k?nnte der Beschwerdef?hrer somit nichts zu seinen Gunsten ableiten.

5.

5.1???? Der Beschwerdef?hrer macht weiter geltend, er sei durch die RAV-Beraterin Frau A.___ falsch beziehungsweise ungen?gend informiert worden. Er habe sie noch vor Eintritt der Arbeitslosigkeit von sich aus ?ber die bevorstehende Auslandabwesenheit unterrichtet. Er habe ihr erz?hlt, dass er auf dieser Fahrt zwar fast nichts verdiene, aber er habe als Arbeitsloser im Moment ja Zeit f?r solche Sachen. Frau A.___ habe dies f?r gut befunden und habe ihm gesagt, er solle diese Abwesenheit auf dem monatlichen Formular als Ferien angeben, was er daraufhin getan habe. Er habe diese Deklaration nur aufgrund des Hinweises von Frau A.___ gemacht, ansonsten h?tte er eine solche unterlassen; zu dieser Deklaration w?re er nicht verpflichtet gewesen (Urk. 1).

5.2 ??? Diese Ansicht des Beschwerdef?hrers ist unrichtig. Unbesehen darum, ob die T?tigkeit als Zwischenverdienst oder als Nebenverdienst zu qualifizieren ist, war er verpflichtet, die Auslandabwesenheit, die w?hrend der laufenden Rahmenfrist stattfand, zu melden. Denn - wie gezeigt wurde - beschl?gt eine solche verschiedene Anspruchsvoraussetzungen. Gem?ss Art. 96 Abs. 2 AVIG hat die versicherte Person, die Leistungen bezieht, der Kasse unaufgefordert alles zu melden, was f?r die Anspruchsberechtigung oder f?r die Leistungsbemessung von Bedeutung ist. Im Hinweis der RAV-Mitarbeiterin, der Versicherte solle diese Abwesenheit im monatlichen Kontrollformular angeben (als Ferien oder ?hnliches), liegt keine falsche Auskunft vor, die den Beschwerdef?hrer zu einer falschen Handlung oder Unterlassung veranlasst hatte. Demzufolge ist die Frage eines allf?lligen Vertrauensschutzes des Beschwerdef?hrers in eine Falschauskunft nicht weiter zu pr?fen, zumal er nie dargetan hat, er h?tte - bei Kenntnis der Tatsache, dass die Auslandabwesenheit seine Anspruchsberechtigung tangiert - die Reise nicht gemacht.

???????? Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

Der Einzelrichter erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  E.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
  

•  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).