AL.2002.00708
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekret?r Bachofner
Urteil vom 26. M?rz 2003
in Sachen
S.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
Arbeitslosenkasse Comedia
Monbijoustrasse 33, Postfach 6336, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse Comedia S.___ mit Verf?gung vom 16. Juli 2002 ab dem 1. Juni 2002 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit f?r die Dauer von 45 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt (Urk. 2/1) und sein Taggeld mit Abrechnung vom 24. Juli 2002 auf 70 % seines versicherten Verdienstes festgelegt hat (Urk. 2/2),
nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 23. Juli 2002, mit welcher S.___ sinngem?ss die Aufhebung der obgenannten Verf?gung beziehungsweise die Reduktion der Einstelldauer (Urk. 1) sowie die Festlegung des Taggeldes auf 80 % des versicherten Verdienstes beantragt hat (Urk. 1 S. 4 unten), und in die Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse Comedia vom 23. Oktober 2002 (Urk. 7), mit der sie an ihrem Entscheid festh?lt sowie in die ?brigen Akten;
in Erw?gung, dass
der Taggeldabrechnung des Monats Juni 2002 materiell Verf?gungscharakter zukommt, da sie eine beh?rdliche Anordnung darstellt, mit welcher der Entsch?digungsanspruch f?r die in Frage stehende Kontrollperiode verbindlich festgelegt wird (BGE 125 V 467 Erw. 1, 122 V 368 Erw. 2),
die Verwaltung bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verf?gung in Wiedererw?gung ziehen und eine neue Verf?gung erlassen kann, und eine w?hrend eines h?ngigen Beschwerdeverfahrens (pendente lite) erlassene Verf?gung den Rechtsstreit insoweit beendet, als sie den Antr?gen der beschwerdef?hrenden Partei entspricht (Z?nd, Kommentar zum Gesetz ?ber das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich [GSVGer], Z?rich 1999, N 5 zu ? 19 GSVGer),
das Rechtsbegehren des Beschwerdef?hrers bez?glich der angefochtenen Abrechnung auf die Festlegung des Taggeldes auf 80 % des versicherten Verdienstes zielt,
die Arbeitslosenkasse, indem sie nach Erhalt der angeforderten Geburtsurkunde das Taggeld des Beschwerdef?hrers auf 80 % des versicherten Verdienstes erh?hte und die Abrechnungen f?r die Monate Juni und Juli 2002 entsprechend anpasste (Urk. 8/26, 8/27), dem Antrag des Beschwerdef?hrers mithin vollumf?nglich entsprochen hat, weshalb das Verfahren diesbez?glich als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann,
in weiterer Erw?gung, dass
am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt haben; in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen); da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen, weshalb es sich bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind handelt,
die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterst?tzung des zust?ndigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen muss, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verk?rzen (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG),
die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei die Arbeitslosigkeit insbesondere dann als selbstverschuldet gilt, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIV),
nach der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten in beweism?ssiger Hinsicht klar feststehen muss, ansonsten eine Einstellung ausser Betracht f?llt (BGE 112 V 245 Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 Erw. 7b),
sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens bemisst und je Einstellungsgrund h?chstens 60 Tage betr?gt (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 erster Halbsatz AVIG), wobei die Einstellung bei leichtem Verschulden 1 bis 15 Tage, bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage und bei schwerem Verschulden 31 bis 60 Tage dauert (Art. 45 Abs. 2 AVIV),
streitig und zu pr?fen ist, ob und gegebenenfalls f?r welche Dauer der Beschwerdef?hrer, der sich am 25. April 2002 zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 8/25), in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist,
sich aus den Akten ergibt und unbestritten ist, dass A.___, bei dem der Beschwerdef?hrer seit 1. September 1999 als leitender Redaktor der Zeitschrift "B.___" angestellt gewesen war (Urk. 8/20), das Arbeitsverh?ltnis am 31. Januar 2002 schriftlich per 31. Mai 2002 aufl?ste (Urk. 8/1, 8/12, 8/19),
die Arbeitslosenkasse dem Beschwerdef?hrer vorwirft, den ehemaligen Arbeitgeber zur K?ndigung veranlasst zu haben, indem er vertragliche Abmachungen verletzt habe (Urk. 2),
der ehemalige Arbeitgeber des Beschwerdef?hrers die K?ndigung damit begr?ndete, dass der Beschwerdef?hrer - entgegen anderslautender vertraglicher Regelung - ohne Bewilligung entgeltliche Dienstleistungen f?r Dritte erbracht und damit die Unabh?ngigkeit der Zeitschrift gef?hrdet und die gesetzliche Treuepflicht verletzt habe (Urk. 8/11),
der Beschwerdef?hrer in seiner Stellungnahme vom 5. Juli 2002 einr?umte, eine Nebent?tigkeit ausge?bt zu haben, obwohl dies arbeitsvertraglich ausgeschlossen worden sei (Urk. 8/10, 8/15); er im Wesentlichen geltend macht, sein ehemaliger Arbeitgeber habe ihn vor der K?ndigung weder ermahnt noch ihn aufgefordert, die beanstandete T?tigkeit einzustellen; zudem habe sich seine Nebent?tigkeit in einem ?usserst bescheidenen Rahmen gehalten (drei Auftr?ge ? Fr. 200.-- bis Fr. 300.--, beschr?nkt auf den Herbst 2001) und weder seine eigentliche T?tigkeit gef?hrdet noch gegen die Interessen der Holzbaubranche verstossen, zumal zwei dieser Auftr?ge auf ausdr?cklichen Wunsch von zwei Holzbaufirmen ausgef?hrt worden seien und der dritte Auftrag f?r eine Firma erledigt worden sei, die ihrerseits f?r seinen Arbeitgeber t?tig gewesen sei, weshalb es f?r ihn "absolut unerfindlich" sei, warum ihn im Hinblick auf seine Entlassung ein schweres Verschulden treffen solle (Urk. 1, 8/15),
in Ziffer 4 des Arbeitsvertrags vom 21. Juni 1999 zwischen der C.___ und dem Beschwerdef?hrer unter dem Titel "Nebenamtliche T?tigkeit" festgehalten wurde, dass der Arbeitnehmer w?hrend der Dauer des Arbeitsverh?ltnisses keine Arbeit gegen Entgelt f?r einen Dritten leisten darf, es sei denn, er habe daf?r die Zustimmung des Arbeitgebers eingeholt (Urk. 8/20), womit klar feststeht, dass der Beschwerdef?hrer durch die unbestrittenermassen ohne Bewilligung gegen Entgelt ausgef?hrte Nebent?tigkeit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzte und damit den Arbeitgeber zur K?ndigung des Arbeitsverh?ltnisses veranlasste, weshalb er grunds?tzlich zu Recht in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist,
die Kasse mit der Festsetzung der Einstelldauer auf 45 Tage auf ein schweres Verschulden im mittleren Rahmen erkannte und damit den konkreten Umst?nden der Entlassung (geringe zeitliche Dauer und bescheidener finanzieller Umfang der ausge?bten Nebent?tigkeit; keine der K?ndigung vorausgehende schriftliche Mahnung des Beschwerdef?hrers) zu wenig Rechnung trug; es sich aufgrund der Aktenlage vielmehr rechtfertigt, auf ein schweres Verschulden im untersten Rahmen zu schliessen, weshalb die Dauer der Einstellung in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf 31 Tage festzusetzen ist;
beschliesst das Gericht:
?????????? Der Prozess wird hinsichtlich der H?he des Taggeldes als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
und erkennt sodann:
1.???????? In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung der Arbeitslosenkasse Comedia vom 16. Juli 2002 dahingehend abge?ndert, dass die Dauer der Einstellung von 45 Tagen um vierzehn auf 31 Tage herabgesetzt wird.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
S.\_\_\_
Arbeitslosenkasse Comedia
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, so-
weit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).