AL.2002.00703
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekret?r Gasser
Urteil vom 13. M?rz 2003
in Sachen
K.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.?????? K.___, geboren 1964, hat den Status eines vorl?ufig aufgenom-menen Ausl?nders (Ausweis F) (Urk. 3/1) und arbeitete bis Ende M?rz 2001 in einem befristeten Arbeitsverh?ltnis als Sachbearbeiter bei der A.___ (Urk. 9/9/2). Er stellte sich am 19. M?rz 2001 der Arbeitsvermittlung zur Verf?gung (Urk. 9/9/1) und erhob bei der Arbeitslosenversicherung ab dem gleichen Datum Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 9/8). Mit Meldung vom 13. M?rz 2001 ersuchte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z?rich Ausstellungsstrasse das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) um Abkl?rung der Vermittlungsf?higkeit des Versicherten, unter Ber?cksichtigung der gesundheitlichen und ausl?nderspezifischen Einschr?nkungen (Urk. 9/2). Mit Verf?gung vom 3. Juli 2002 bejahte das AWA die Vermittlungsf?higkeit des Versicherten in Bezug auf eine Teilzeitstelle in den auf Grund seines Aufenthaltsstatus zul?ssigen Branchen im Ausmass von 50 Prozent einer Vollzeitbesch?ftigung (Urk. 2).
???????? Dagegen erhob K.___ mit Eingabe vom 29. Juli 2002 Beschwerde und stellte sinngem?ss den Antrag, die Verf?gung vom 3. Juli 2002 sei aufzuheben und die Vermittlungsf?higkeit in Bezug auf eine Vollzeitbesch?ftigung zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 5. September 2002 (Urk. 8) verwies das AWA auf die Begr?ndung der erlassenen Verf?gung (Urk. 2) und hielt an seinem Entscheid fest. Mit Verf?gung vom 9. September 2002 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).
???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.??????
2.1???? Der Beschwerdegegner begr?ndete seinen Entscheid mit der ?rztlich attestierten, gesundheitlich bedingten Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit um f?nfzig Prozent des Versicherten f?r k?rperlich mittelschwere Arbeiten im Bereich der f?r den Versicherten in Frage kommenden T?tigkeitsgebiete. Weitere Abkl?rungen des AWA h?tten zudem ergeben, dass der Versicherte trotz seiner gesundheitlichen Einschr?nkungen nicht mit einer Arbeitsbewilligung ausserhalb der f?r Asylsuchende und vorl?ufig aufgenommene Ausl?nder m?glichen Branchen rechnen k?nne (Urk. 2, 8).
2.2???? Der Beschwerdef?hrer hielt entgegen, er sei gem?ss Arztbericht zu hundert Prozent arbeitsf?hig f?r leichte Arbeiten, und lediglich f?r k?rperlich mittelschwere Arbeiten bestehe eine Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit um f?nfzig Prozent. Sinngem?ss machte er in seiner Beschwerde geltend, seine Vermittlungsf?higkeit sei grunds?tzlich auch f?r eine Vollzeitbesch?ftigung gegeben (Urk. 1).
2.3???? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer tats?chlich nur f?r eine Teilzeitstelle vermittlungsf?hig ist. Diese Frage beurteilt sich prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tats?chlichen Verh?ltnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verf?gung am 3. Juli 2002 entwickelt haben (BGE 120 V 387 Erw. 2).
3.
3.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung [AVIG]). Vermittlungsf?hig ist die arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit geh?ren zur Vermittlungsf?higkeit nicht nur die Arbeitsf?higkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsf?higkeit der versicherten Person und damit an der Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b, 120 V 379 Erw. 2a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 10 und 55 zu Art. 15 AVIG).
3.2???? Jeder Ausl?nder bedarf zur Aufnahme einer Erwerbst?tigkeit sowie zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung; ausgenommen von der Bewilligungspflicht ist nur die erwerbliche Bet?tigung der niedergelassenen Ausl?nder (Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes ?ber Aufenthalt und Niederlassung der Ausl?nder [ANAG]; BGE 120 V 380 Erw. 2b). Die f?r die Arbeitsberechtigung von Ausl?ndern massgebenden formellen und materiellen Vorschriften, die im Wesentlichen im ANAG und in der Verordnung ?ber die Begrenzung der Zahl der Ausl?nder (BVO) enthalten sind, gelten auch f?r Asylbewerber, soweit das Asylrecht keine anderen Vorschriften enth?lt (BGE 120 V 380 Erw. 3c). Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG bewilligen die kantonalen Beh?rden dem vorl?ufig aufgenommenen Ausl?nder eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet und unter Ber?cksichtigung des Vorranges der einheimischen Arbeitnehmer und der stellensuchenden, aufenthalts- und arbeitsberechtigten Ausl?nder (Art. 7 Abs. 1 und 3 BVO). In der Regel werden daher nur Bewilligungen f?r Berufe und Branchen mit Arbeitskr?ftemangel erteilt (BGE 120 V 380 f. Erw. 2b und c).
Nach der Verwaltungspraxis des Bundesamtes f?r Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) - heute: Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - gilt der arbeitslose Asylbewerber als vermittlungsf?hig im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG, wenn er damit rechnen kann, dass ihm grunds?tzlich eine Bewilligung erteilt wird, falls er eine zumutbare Arbeit findet. Das Eidgen?ssische Versicherungsgericht hat sich dieser Praxis angeschlossen und festgestellt, dass ein arbeitsloser Asylbewerber schon dann als vermittlungsf?hig zu betrachten ist, wenn er damit rechnen kann, dass ihm eine Arbeitsbewilligung erteilt wird, falls er eine Stelle findet (BGE 120 V 381 Erw. 2c mit Hinweisen).
4.
4.1???? Die Frage nach der Arbeitsberechtigung stellt im Rahmen der Beurteilung der Vermittlungsf?higkeit eines Ausl?nders eine Vorfrage dar. Nach Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsbeh?rden und Gerichte zur selbst?ndigen Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zust?ndige Beh?rde ?ber die Vorfrage noch nicht entschieden hat (BGE 120 V 382 Erw. 3a mit Hinweisen). Bei ihrem Entscheid ?ber die Vorfrage ist die Beh?rde an die klare Praxis derjenigen Beh?rde, die eigentlich sachzust?ndig ist, gebunden (H?felin/M?ller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage, Z?rich 1993, S. 14 N 52).
4.2???? Nach geltender Bewilligungspraxis im Kanton Z?rich k?nnen Asylsuchende (Ausweis N) und vorl?ufig aufgenommene Ausl?nder (Ausweis F) fr?hestens sechs Monate nach ihrer Einreise in die Schweiz eine Arbeitsbewilligung erhalten und in bestimmten Erwerbszweigen t?tig sein, sofern aus migrationsamtlicher Sicht einem Stellenantritt bzw. einem Stellenwechsel nichts entgegen steht. Eine Erwerbsaufnahme von Asylbewerbern ist gem?ss dem Merkblatt der zust?ndigen Beh?rde der Stadt Z?rich grunds?tzlich nur in bestimmten Branchen mit einem ausgewiesenen Mangel an Arbeitskr?ften m?glich. Hierzu geh?ren die Land-, Forst- und Bauwirtschaft (mit Beschr?nkung auf Betriebe, welche berechtigt sind Saisonniers zu besch?ftigen), die Pflegeberufe, das Gastgewerbe und die W?scherei sowie der Entsorgungsbereich (Urk. 9/5).
Abkl?rungen des AWA bei der f?r die Stadt Z?rich f?r Arbeitsbewilligungen zust?ndigen Beh?rde haben zudem ergeben, dass der Versicherte trotz seiner gesundheitlichen Einschr?nkungen nicht mit einer Arbeitsbewilligung ausserhalb der f?r Asylsuchende und vorl?ufig aufgenommene Ausl?nder m?glichen Branchen rechnen kann (Urk. 9/4).
Aufgrund dieser restriktiven Bewilligungspraxis ist damit zu rechnen, dass dem Beschwerdef?hrer eine Erwerbst?tigkeit nur in diesen erlaubten Branchen bewilligt wird. Die weitere Beurteilung der Vermittlungsf?higkeit ist daher auf diesen Bereich zu beschr?nken.
4.3???? Gem?ss dem ?rztlichen Bericht des Universit?tsspitals Z?rich, Rheumaklinik und Institut f?r Physikalische Medizin, vom 16. Januar 2002, welcher auf einer Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsf?higkeit vom 19./20. September 2001 beruht (Urk. 9/6 und 9/7/1-4), ist dem Beschwerdef?hrer aufgrund einer verminderten Belastbarkeit der Lendenwirbels?ule sowie einer verminderten Kraftausdauer der Beine f?r k?rperlich mittelschwere T?tigkeiten nur ein Arbeitseinsatz im Bereich von 50 Prozent zumutbar. F?r k?rperlich leichte bis mittelschwere T?tigkeiten unter der M?glichkeit von Wechselbelastungen ist er hingegen voll arbeitsf?hig (Urk. 9/6).
Bezogen auf die f?r Asylsuchende und vorl?ufig aufgenommene Ausl?nder erlaubten Erwerbszweige erachtet der Beschwerdef?hrer selbst (Urk. 9/3), in ?bereinstimmung mit der ?rztlichen Bescheinigung (Urk. 9/6), einzig eine Teilzeitt?tigkeit im Umfang von 50 Prozent einer Vollzeitbesch?ftigung in Spit?lern, im Gastgewerbe, in W?schereien, in der Entsorgung und im Engros-Markt als zumutbar. Da es sich bei den in Frage kommenden Branchen vorwiegend um k?rperlich mittelschwere bis schwere T?tigkeiten handelt, erscheint diese Beschr?nkung aufgrund der gesundheitlichen Situation des Versicherten als angemessen und realistisch.
4.4???? Unter Ber?cksichtigung der erw?hnten gesundheitlichen und ausl?nderrechtsspezifischen Einschr?nkungen kann davon ausgegangen werden, dass dem Versicherten eine entsprechende Teilzeitstelle vermittelt werden kann. In zeitlicher Hinsicht ist zu bemerken, dass die Einschr?nkungen in Bezug auf die Arbeitsf?higkeit bzw. -berechtigung schon l?ngere Zeit, sicher aber seit dem 1. M?rz 2002 bestanden haben.
Demnach ist die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers einzig in Bezug auf eine Teilzeitstelle mit einem Umfang von 50 Prozent einer Vollzeitbesch?ftigung, beschr?nkt auf die erw?hnten f?r Asylbewerber und vorl?ufig aufgenommene Ausl?nder in Frage kommenden T?tigkeiten ab dem 1. M?rz 2002 zu bejahen und die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
K.\_\_\_
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse GBI, Ausstellungsstrasse 36, 8005 Z?rich
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).