AL.2002.00471
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Z?nd
Gerichtssekret?rin Randacher
Urteil vom 6. M?rz 2003
in Sachen
A.___
?
Beschwerdef?hrerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Raymond Caliezi
Beethovenstrasse 24, 8002 Z?rich
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.?????? Mit Verf?gung vom 19. April 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von A.___ auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. Februar 2002 vom Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneint. A.___ sei mit Verf?gung des Migrationsamtes Z?rich vom 4. Mai 2001 eine Frist bis 31. Juli 2001 gesetzt worden, um das z?rcherische Kantonsgebiet zu verlassen und ihre Erwerbst?tigkeit aufzugeben. Auf Grund des gegen die Verf?gung eingereichten Rekurses vom 6. Juni 2001 sei sie berechtigt, w?hrend dem Rekursverfahren weiterhin einer Erwerbst?tigkeit nachzugehen, jedoch nur als T?nzerin. Durch diese Einschr?nkung seien ihr so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Vollzeitstelle sehr ungewiss sei.
2.
2.1???? Gegen die Verf?gung des AWA erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Raymond Caliezi, am 23. Mai 2002 Beschwerde (Urk. 1) und liess beantragen, es sei in Aufhebung der angefochtenen Verf?gung die Vermittlungsf?higkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung festzustellen. Der angefochtene Entscheid beruhe auf der Behauptung, A.___ d?rfe aufgrund des eingereichten Rekurses w?hrend dem Rekursverfahren zwar einer Erwerbst?tigkeit nachgehen, jedoch nur als T?nzerin. Dies treffe nicht zu, und die entsprechende Auskunft des Migrationsamtes sei von der Arbeitslosenversicherung falsch interpretiert worden.
???????? In seiner Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2002 (Urk. 7) beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Antr?gen fest (Urk. 12 und 16). Mit Gerichtsverf?gung vom 22. Oktober 2002 (Urk. 18) wurde der Schriftenwechsel daraufhin f?r geschlossen erkl?rt.
2.2???? Mit Verf?gung vom 26. November 2002 (Urk. 19) wurde beim Migrationsamt des Kantons Z?rich ein schriftlicher Bericht eingeholt. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 (Urk. 22) f?hrte das Migrationsamt auf die entsprechenden Fragen hin aus, dass A.___ w?hrend der Dauer des Rekursverfahrens lediglich als Ballettt?nzerin arbeiten d?rfe. Vor Ablauf der Aufenthaltsbewilligung h?tte sie in ihrem angestammten Beruf und mit Zustimmung der Arbeitsmarktbeh?rde eine Anstellung bei einem anderen Arbeitgeber als dem B.___ suchen und annehmen d?rfen.
???????? In ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2003 (Urk. 25) liess? A.___ dazu ausf?hren, es entspreche nicht der Wahrheit, dass sie nur als Ballettt?nzerin habe arbeiten d?rfen. Die Antworten des Migrationsamtes seien lakonisch und ohne einen Hinweis auf irgendeine entsprechende Gesetzesstelle. Offensichtlich gehe das Migrationsamt von der falschen Annahme aus, dass sie bis anhin ?ber eine Bewilligung als T?nzerin - 8 Monate pro Jahr -? verf?gt habe.
???????? Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.?????? F?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist gem?ss Art. 8 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) unter anderem Voraussetzung, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt. Nach Art. 12 AVIG gelten Ausl?nder ohne Niederlassungsbewilligung als in der Schweiz wohnend, solange sie sich aufgrund einer Erwerbst?tigkeit oder einer Saisonbewilligung tats?chlich in der Schweiz aufhalten (BGE 126 V 376 f. Erw. 1a mit Hinweisen).
???????? Eine weitere gesetzliche Voraussetzung f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsf?hig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit geh?rt zur Vermittlungsf?higkeit nicht nur die Arbeitsf?higkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsf?higkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b mit Hinweisen).
???????? W?hrend Ausl?nder, die ?ber eine Niederlassungsbewilligung verf?gen, f?r dauernd in der Schweiz zugelassen sind und jede selbst?ndige oder unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit aus?ben k?nnen, die nicht ausdr?cklich Schweizern vorbehalten ist, m?ssen Ausl?nder ohne Niederlassungsbewilligung grunds?tzlich ?ber eine Arbeitsbewilligung verf?gen oder mit einer solchen rechnen k?nnen, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden. Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG f?r Ausl?nder ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von Art. 23 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZBG) - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbst?tigkeit hier aufhalten. F?r Ausl?nder ohne Niederlassungsbewilligung enth?lt der Begriff des Wohnens somit ein zus?tzliches, durch Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes ?ber Aufenthalt und Niederlassung der Ausl?nder (ANAG) bedingtes fremdenpolizeiliches Element (ARV 2002 Nr. 14 S. 111).
3.
3.1???? Die Beschwerdef?hrerin ist am 6. Februar 1996 zum Besuch der Schweizerischen Ballettschule in die Schweiz eingereist. Daf?r wurde ihr vom Kanton Z?rich eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt. Am 7. Mai 2001 wurde das Gesuch um erneute Verl?ngerung der Aufenthaltsbewilligung abgewiesen (Urk. 1). Dagegen ist ein Rekurs beim Regierungsrat h?ngig (Urk. 3/1). Bis zum Entscheid des Regierungsrates ist die Beschwerdef?hrerin berechtigt, in der Schweiz zu verbleiben und die bewilligte Erwerbst?tigkeit weiter auszu?ben (Urk. 8/9/68).
3.2???? Die Aufenthaltsbewilligung B der Beschwerdef?hrerin als T?nzerin am B.___ dauerte bis am 30. Juni 2000 (Urk. 8/9/77). Danach war sie nur noch aufgrund des h?ngigen Rekursverfahrens berechtigt, sich weiterhin in der Schweiz aufzuhalten und der bewilligten Erwerbst?tigkeit nachzugehen (Urk. 8/5, 8/6 und 22). Im Bereich des Sozialversicherungsrechts verhindert das Ausbleiben einer erwarteten fremdenpolizeilichen Bewilligung die Erf?llung der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz. Anders w?re nur dann zu entscheiden, wenn die Bewilligung abgelaufen ist, der Ausl?nder die Verl?ngerung rechtzeitig beantragt hat und anzunehmen ist, dass der positive Entscheid der Fremdenpolizei als wahrscheinlich erscheint (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 17 zu Art. 12). Im vorliegende Falle wurde die Verl?ngerung der Aufenthaltsbewilligung bereits abgelehnt. Ebenso wenig kann mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit mit einem positiven Entscheid des Regierungsrates gerechnet werden. Auch kann der geltend gemachte Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung C nicht vorfrageweise best?tigt werden, da aufgrund der sogenannten Gegenrechtserw?gungen zwar Angeh?rige der USA die Niederlassungsbewilligung nach Ablauf von 5 Jahren erhalten, es sich dabei jedoch nur um eine Kann-Vorschrift handelt, welche noch von weiteren Voraussetzungen, wie beispielsweise dem ordnungsgem?ssen und ununterbrochenen Aufenthalt, wozu ein vor?bergehender Aufenthalt als Student nicht angerechnet werden darf, abh?ngt (Marc Spescha, Handbuch zum Ausl?nderrecht, Bern, Stuttgart und Wien 1999, S. 107 ff.). Da somit bei Erlass der Verf?gung weder eine g?ltige Aufenthaltsbewilligung f?r die Beschwerdef?hrerin vorlag, noch sie mit der Erteilung einer solchen rechnen konnte, ist die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 12 AVIG nicht erf?llt, wodurch der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bereits aus diesem Grund zu verneinen und die Beschwerde abzuweisen ist.
3.3 Offengelassen werden kann somit? grunds?tzlich die Frage, ob die Beschwerdef?hrerin aufgrund der begrenzten Einsatzm?glichkeiten als T?nzerin vermittlungsf?hig im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG w?re. Gem?ss Angaben des Migrationsamtes des Kantons Z?rich (Urk. 22) darf die Beschwerdef?hrerin lediglich als Ballettt?nzerin arbeiten. Auch wenn sie dabei nicht auf das B.___ begrenzt ist, w?re sie in ihren M?glichkeiten bei der Stellensuche sehr stark eingeschr?nkt (Urk. 7). Dass ihr die Bewilligung f?r eine T?tigkeit ausserhalb ihres angestammten Bereiches erteilt werden k?nnte, erscheint auch vor dem Hintergrund von Art. 29 Abs. 3 lit. b der Verordnung ?ber die Begrenzung der Zahl der Ausl?nder (BVO) als ?usserst unwahrscheinlich. Somit d?rfte der Beschwerdegegner die Vermittlungsf?higkeit zu Recht verneint haben, was jedoch am Ergebnis nichts zu ver?ndern vermag.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. Raymond Caliezi
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit, unter Beilage einer Kopie von Urk. 29, 30, 31 und 32
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
sowie an:
Arbeitslosenkasse der GBI, Z?rich-Tellstrasse
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).