AL.2002.00341

AL.2002.00341

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekret?rin Meier-Wiesner

Urteil vom 23. Mai 2003

in Sachen

D.___ AG

Beschwerdef?hrerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hans Egloff

Seefeldstrasse 9, Postfach, 8032 Z?rich,

dieser substituiert durch lic. iur. Richard Naef

Egloff & Partner

Seefeldstrasse 9, Postfach, 8032 Z?rich

gegen

AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Z?rich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.?????? Mit Verf?gung vom 9. Juni 1998 verpflichtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich (nachfolgend die Kasse) die D.___ AG in "___" zur R?ckzahlung von zu Unrecht ausbezahlten Kurzarbeitsentsch?digungen in der Zeit vom 1. Juli 1996 bis 31. Juli 1997 in H?he von Fr. 30'337.35 (Urk. 8/12). Die dagegen erhobene Beschwerde der D.___ AG wies das hiesige Gericht am 26. Juli 2000 ab (Urk. 8/11). Dieses Urteil wurde vom Eidgen?ssischen Versicherungsgericht (nachfolgend EVG) am 22. August 2001 mit der Begr?ndung best?tigt, dass die Arbeitszeit durch die Verwaltung mangels einer fortlaufend gef?hrten Aufzeichnung nicht hinreichend habe kontrolliert werden k?nnen (Urk. 8/10, insbes. S. 3).

???????? Am 22. Dezember 2001 ersuchte die D.___ AG die Kasse um Erlass der R?ckzahlung, eventualiter um teilweisen Erlass mit Bewilligung der Ratenzahlung f?r den Restbetrag (Urk. 3/10 S. 1 f.). Mit Verf?gung vom 18. M?rz 2002 wies das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Erlassgesuch ab (Urk. 2).

2.?????? Dagegen erhob die D.___ AG am 19. April 2002 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Erlass der R?ckerstattung, eventualiter um teilweisen Erlass mit Bewilligung der Ratenzahlung f?r den Restbetrag, unter "Kosten- und Entsch?digungsfolge". Mit Bezug auf das Eventualbegehren beantragte sie die R?ckweisung der Sache an die Verwaltung und Sistierung des Gerichtsverfahrens bis zu deren Entscheid (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2002 beantragte das AWA sinngem?ss die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nachdem die Beschwerdef?hrerin mit Replik vom 25. Oktober 2002 an ihren Antr?gen festgehalten hatte (Urk. 12 S. 5), verzichtete der Beschwerdegegner auf eine Duplik (Urk. 15), worauf der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 15. November 2002 geschlossen wurde (Urk. 16).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1???? Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die die empfangende Person keinen Anspruch hatte, zur?ckfordern (BGE 126 V 399). War die leistungsempfangende Person beim Bezug gutgl?ubig und w?rde die R?ckerstattung eine grosse H?rte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen (Art. 95 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 48). Die beiden Voraussetzungen m?ssen dabei kumulativ erf?llt sein. Deshalb ist es unerheblich, ob die R?ckerstattung f?r den Pflichtigen eine grosse H?rte bedeuten w?rde, wenn es am guten Glauben fehlt (ARV 1992 Nr. 7 S. 103 Erw. 2a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band II, N 39 f. zu Art. 95 AVIG).

2.2???? Nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts zu Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung, welche auch f?r die analoge Regelung der Erlassvoraussetzungen in Art. 95 Abs. 2 AVIG massgebend ist, liegt guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels - also bei fehlendem Unrechtsbewusstsein - vor, vielmehr darf sich die leistungsempfangende Person nicht nur keiner b?swilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachl?ssigkeit schuldig gemacht haben. Demzufolge entf?llt der gute Glaube von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrl?ssige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zur?ckzuf?hren ist. Andererseits kann sich die r?ckerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrl?ssigkeit darstellt. Allf?llige Fehler??? eines Vertreters oder einer Hilfsperson, deren Dienste die versicherte Person f?r die Erf?llung ihrer Auskunfts- oder Meldepflicht in Anspruch nimmt, hat sie sich grunds?tzlich anrechnen zu lassen (ARV 1992 Nr. 7 S. 103 Erw. 2b mit Hinweisen; BGE 122 V 223 Erw. 3; ARV 1998 Nr. 41 S. 137 Erw. 3).

Grobfahrl?ssig handelt, wer bei der Anmeldung, bei der Abkl?rung der Verh?ltnisse, bei der Erf?llung der Meldepflicht oder bei der Entgegennahme der unrechtm?ssigen Leistungen nicht das ihm nach F?higkeit und Bildungsgrad zuzumutende Mindestmass an Sorgfalt angewendet hat (Gerhards, a.a.O. N 41 zu Art. 95 AVIG).

3.?????? Der Beschwerdegegner begr?ndete die angefochtene Verf?gung damit, dass im provisorischen Bericht der vom damaligen Bundesamt f?r Wirtschaft und Arbeit (BWA; heute Staatssekretariat f?r Wirtschaft, seco) veranlassten Arbeitgeberkontrolle vom 15. Dezember 1997 festgehalten worden sei, dass f?r vier Angestellte keine Arbeitszeitkontrolle habe nachgewiesen werden k?nnen (vgl. Urk. 3/3). Bei Anwendung eines Mindestmasses an Sorgfalt h?tte die Beschwerdef?hrerin bemerken m?ssen, dass eine Arbeitszeitkontrolle ben?tigt werde, ansonsten der Arbeitsausfall nicht kontrollierbar sei und ihre Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digungen h?tten. Dies sei in der von der kantonalen Amtstelle ausgeh?ndigten Brosch?re (vgl. Urk. 3/12) klar ersichtlich, weshalb die Beschwerdef?hrerin mit einer R?ckforderung habe rechnen m?ssen (Urk. 2 S. 2).

???????? Die Beschwerdef?hrerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass aus der Informationsbrosch?re lediglich ersichtlich sei, dass ein betriebsinternes Zeiterfassungssystem n?tig ist. Ihre damalige Zeiterfassung sei aber branchen?blich und unter betriebs?konomischen Gesichtspunkten vollauf gen?gend gewesen. Aufgrund der ihr zur Verf?gung stehenden Informationsbrosch?ren sowie der diversen Kontakte mit den verschiedenen Amtsstellen sei sie davon ausgegangen, dass ein Anspruch auf die Ausrichtung von Kurzarbeitsentsch?digungen gegeben sei und ihre Zeiterfassung den gesetzlichen Bestimmungen gen?ge (Urk. 1 S. 6 f.). Unter den in der Informationsbrosch?re verwendeten Begriffen wie "Kontrollierbarkeit" oder "geeignete Zeiterfassung" h?tte sie ebenso gut jene Mechanismen und Massnahmen verstehen k?nnen, die es dem Arbeitgeber erlauben w?rden, die Ausfallstunden zu ermitteln. Die fraglichen Hinweise in Merkbl?ttern und Antragsformularen habe sie nicht im Sinne einer Sicherstellung der Kontrollm?glichkeit, sondern als Element der Anspruchsberechtigung (Ermittlung der Ausfallstunden) verstanden, das vor dem Entscheid betreffend Kurzarbeit, mindestens aber vor Auszahlung der Kurzarbeitsentsch?digungen gepr?ft werde. Aus diesem Grund sei sie auch davon ausgegangen, dass sich die Beschwerdegegnerin gemeldet und weitere Dokumente verlangt h?tte, falls die eingereichten Unterlagen den gesetzlichen Anforderungen nicht gen?gten (Urk. 12 S. 2 f.). Nach der Arbeitgeberkontrolle vom 15. Dezember 1997 habe sie ein Arbeitsbuch eingef?hrt und in der Folge rechtm?ssig Kurzarbeitsentsch?digungen bezogen. W?re sie fr?her dar?ber informiert worden, dass die Kontrollierbarkeit der Ausfallstunden sichergestellt werden m?sse, h?tte sie sich mit verh?ltnism?ssig geringem Aufwand fr?her danach verhalten k?nnen (Urk. 12 S. 3 f.).

4.

4.1???? ?ber die R?ckerstattungspflicht der Beschwerdef?hrerin f?r die in der Zeit vom 1. Juli 1996 bis 31. Juli 1997 ausbezahlten Kurzarbeitsentsch?digungen im Betrag von Fr. 30'337.35 ist mit Urteil des EVG vom 22. August 2001 rechtskr?ftig entschieden worden. Streitig und zu pr?fen ist einzig, ob der Beschwerdef?hrerin die R?ckerstattung zu erlassen ist (vgl. BGE 122 V 222 Erw. 2 mit Hinweis). Dabei ist zu beachten, dass der Beschwerdegegner, nachdem er den guten Glauben verneint hatte, weder die weitere Erlassvoraussetzung der grossen H?rte der R?ckerstattung noch den Eventualantrag auf teilweisen Erlass der R?ckerstattung pr?fte. Streitig ist allein die Frage der Gutgl?ubigkeit. Diese muss beim Bezug der Kurzarbeitsentsch?digungen in der fraglichen Periode, auf den es praxisgem?ss ankommt, gegeben gewesen sein (nicht publizierte Urteile des EVG vom 21. Februar 1997 in Sachen P., C 70/93, Erw. 3, und vom 19. November 2002 in Sachen K., C 178/02, Erw. 1.2; Meyer-Blaser, Die R?ckerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 131/1995, S. 481 ff.).

4.2???? Auf den Formularen "Antrag auf Kurzarbeitsentsch?digung", das die Beschwerdef?hrerin erstmals am 10. September 1996 und anschliessend insgesamt sechsmal ausf?llte, wurde unter dem Titel "Nicht anspruchsberechtigte Arbeitnehmer" ausgef?hrt, darunter fielen u.a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar sei (Urk. 8/16/3b, 8/16/2d, 8/15/2b, 8/14a/3b, 8/14a/2b, 8/14/2b). Die gleiche Formulierung enth?lt die Informationsbrosch?re in Ziff. 6 (Urk. 3/12). Dar?ber hinaus weist diese darauf hin, dass die Erf?llung dieser gesetzlichen Bestimmung ein betriebsinternes Zeiterfassungssystem (zum Beispiel Stempelkarte, Stundenrapporte, usw.) voraussetze sowie dass die Arbeitgeber den Arbeitslosenkassen und den zust?ndigen Beh?rden des Bundes und der Kantone alle erforderlichen Ausk?nfte erteilen und die n?tigen Unterlagen vorlegen m?ssten, weshalb alle Akten, insbesondere die Abrechnung von Kurzarbeit, die betriebsinternen Arbeitszeitnachweise sowie die Lohnabrechnungen w?hrend f?nf Jahren nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode aufzubewahren seien (vgl. Urk. 3/12 Ziff. 6 und 24). Diese Hinweise entsprechen der gesetzlichen Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 46b der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentsch?digung, AVIV).

4.3???? Beim aufmerksamen Studium der Antragsformulare und der Informationsbrosch?re h?tte der Beschwerdef?hrerin zwar klar werden m?ssen, dass der Bezug von Kurzarbeitsentsch?digung ein betriebsinternes Zeiterfassungssystem voraussetzt und die sich daraus ergebenden Arbeitszeitnachweise (wie Stempelkarten oder Stundenrapporte) f?nf Jahre h?tten aufbewahrt werden m?ssen, damit die der Kasse eingereichten Rapporte ?ber die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden von der Verwaltung kontrolliert werden k?nnen. W?re die Beschwerdef?hrerin korrekt vorgegangen, w?re es ihr m?glich gewesen, auch ohne ausgebautes Zeiterfassungssystem die Arbeitszeit ihrer Angestellten im Zeitraum Juli 1996 bis Juli 1997 nachzuweisen.

Im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle vom 15. Dezember 1997 - somit vor Ablauf der f?nfj?hrigen Frist gem?ss Art. 46b Abs. 2 AVIV - bestanden solche Unterlagen unbestrittenermassen nicht mehr, weshalb sie nicht hatten vorgewiesen werden k?nnen (vgl. Urk. 3/3 S. 2 und Urk. 3/4 S. 3). Allein daraus kann indessen noch nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdef?hrerin vom Juli 1996 bis Juli 1997 unrechtm?ssige Leistungen grobfahrl?ssig oder gar arglistig entgegengenommen hat. Denn einerseits wurde ihr nie eine Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht vorgeworfen (Anhaltspunke daf?r liegen bei den Akten auch keine vor). Andererseits wurde sie vom damaligen Kantonalen Amt f?r Industrie, Gewerbe und Arbeit (heute AWA) in den Entscheiden vom 19. Juli 1996 (Urk. 8/16/1), 27. September 1996 (Urk. 8/15/1), 15. Januar 1997 (Urk. 8/14a/1) und 11. Juni 1997 (Urk. 8/14/1) darauf hingewiesen, dass die Kasse die Kurzarbeitsentsch?digung ausrichten k?nne, sofern die ?brigen Voraussetzungen erf?llt seien. Doch verlangte die Kasse weder vor der erstmaligen Auszahlung der Entsch?digungen noch vor den sp?teren Auszahlungen Belege ?ber den Arbeitsausfall (vgl. Urk. 8/16/3j). Auch ist weder aktenkundig, noch w?re behauptet worden, dass die Auszahlung unter dem Vorbehalt einer nachtr?glichen Pr?fung der Anspruchsvoraussetzungen erfolgt sei.

Unter diesen Umst?nden durfte die Beschwerdef?hrerin davon ausgehen, dass die Kasse vor der jeweiligen Auszahlung s?mtliche Anspruchsvoraussetzungen gepr?ft und keinen Grund hatte, ihre Angaben ?ber den Arbeitsausfall anzuzweifeln. Unter diesen Umst?nden kann ihr nicht vorgeworfen werden, bei der Entsorgung der fraglichen Unterlagen ein Mindestmass an Aufmerksamkeit, das jedem verst?ndigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umst?nden als beachtlich h?tte einleuchten m?ssen, nicht aufgewendet zu haben (BGE 110 V 181 Erw. 3d mit weiteren Hinweisen).

5.?????? Aus diesen Gr?nden kann die Gutgl?ubigkeit der Beschwerdef?hrerin beim Bezug der Kurzarbeitsentsch?digungen vom Juli 1996 bis Juli 1997 bejaht werden, weshalb die angefochtene Verf?gung vom 18. M?rz 2002 aufzuheben und die Sache an das AWA zur?ckzuweisen ist, damit es die weitere Voraussetzung f?r den Erlass der R?ckerstattung pr?fe und hernach ?ber das Erlassgesuch vom 22. Dezember 2001 neu entscheide.

6.?????? Nach ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Nach st?ndiger Rechtsprechung gilt die R?ckweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abkl?rung und neuen Verf?gung als vollst?ndiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb die vertretene Beschwerdef?hrerin Anspruch auf eine Prozessentsch?digung hat.

???????? Unter Ber?cksichtigung der erw?hnten Kriterien ist die Entsch?digung auf Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verf?gung vom 18. M?rz 2002 aufgehoben und die Sache an das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur?ckgewiesen wird, damit die Amtsstelle nach Abkl?rung im Sinne der Erw?gungen ?ber das Erlassgesuch vom 22. Dezember 2001 neu entscheide.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdef?hrerin eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  lic. iur. Richard Naef
  

•  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
  

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).