AL.2002.00148
SOZIALVERSICHERUNGSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender,
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs und Sozialversicherungsrichter Zünd,
Gerichtssekretär Imhof
Urteil vom 21. Mai 2002
in Sachen
A.___,
Beschwerdeführer,
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich,
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur,
Beschwerdegegnerin
I.
1. a) A.___, geboren 1943, arbeitete seit dem 6. März 1967 bei der Swissair (Urk. 8/1). Am 1. Januar 2000 trat er gemäss einer Vereinbarung 'Option 2000' mit der Arbeitgeberin vom 6. Dezember 1999 "vorzeitig in den Ruhestand". Der Vereinbarung lässt sich entnehmen, dass A.___ ab dem 1. Januar 2000 von der Arbeit freigestellt wurde und die Swissair sich verpflichtete, ihm bis zum 31. Dezember 2004 12 x Fr. 5'629.-- pro Jahr (= 70 % des zuletzt bezogenen Basissalärs von Fr. 8'041.66) zu bezahlen. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 sieht die Vereinbarung zudem eine vorzeitige Pensionierung von A.___ mit gekürzten Leistungen der Allgemeinen Pensionskasse und der Kaderversicherung (AKP/KV) vor (Urk. 8/3).
b) Ab dem 1. Februar 2000 arbeitete A.___ im Rahmen einer Aushilfsstelle bei der SAirGroup, was einen Lohn von durchschnittlich Fr. 800.-- bis Fr. 900.-- pro Monat einbrachte. Am 24. Oktober 2001 kündigte die SAirGroup dieses Arbeitsverhältnis per 31. Januar 2002 (Urk. 1, Urk. 3/2).
c) Mit Schreiben vom 1. November 2001 teilte die SAirGroup als Rechtsnachfolgerin der Swissair A.___ mit, sie sei ab 1. Oktober 2001 nicht mehr imstande, die Zahlungen gemäss Optionsvertrag vom 6. Dezember 1999 zu leisten (Urk. 8/3).
2. a) A.___ stellte am 19. November 2001 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2001 und gab an, eine Vollzeitstelle zu suchen sowie bereit und in der Lage zu sein, eine Erwerbstätigkeit in diesem Umfang aufzunehmen (Urk. 8/1).
b) In der Folge eröffnete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur, A.___ eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2003 und legte den versicherten Verdienst auf Fr. 3'228.-- fest (Urk. 2/1, Urk. 2/2).
c) In Antwort auf ein Schreiben von A.___ vom 3. Februar 2002 (Urk. 8/19) teilte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten am 12. Februar 2002 mit, gemäss Weisung des Staatssekretariat seco, Bern, seien nach dem Zusammenbruch der SAirGroup auf alle arbeitslosen Personen, die der Zahlungen gemäss Option 1996 und Option 2000 verlustig gingen, die Bestimmungen über die Befreiung der Erfüllung von der Beitragszeit und die entsprechenden gesetzlichen Taggeldpauschalansätze anwendbar (Urk. 2/3).
d) Am 21. Februar 2001 erhob A.___ Beschwerde und beantragte die Festsetzung des versicherten Verdienst auf Fr. 8'041.65. Er begründete dies damit, dass er innerhalb der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit noch während zwei Monaten zu diesem Sälar gearbeitet habe, und verwies des Weiteren auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 27. Juli 2001 (C 139/00 = BGE 127 V 348 ff.), welches in seinem Fall anwendbar sei (Urk. 1).
Nachdem die Arbeitslosenkasse in der Beschwerdeantwort vom 15. April 2002 an der angefochtenen Verfügung festgehalten hatte (Urk. 7), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 18. April 2002 als geschlossen erklärt (Urk. 10).
Auf weitere Vorbringen der Parteien und auf die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
1. a) Zwischen den Parteien streitig ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2003.
b) Die Bezügerabrechnungen der Arbeitslosenkasse vom 25. Januar 2002 und vom 5. Februar 2002 sind weder als Verfügungen bezeichnet noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Trotz Fehlens dieser formellen Verfügungsmerkmale stellen sie in materieller Hinsicht Verfügungen dar (BGE 11 V 252 f. Erw. 1b). Sie können daher innert einer den Umständen angemessenen Überlegungs- und Prüfungsfrist angefochten werden (BGE 122 V 369 Erw. 3). Mit der Abrechnung vom 25. Januar 2002, welche die erste Kontrollperiode November 2001 innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug betrifft, legte die Arbeitslosenkasse zugleich den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers für diese Rahmenfrist fest. Zudem bestätigte und begründete die Beschwerdegegnerin mit Antwortschreiben vom 12. Februar 2002 den zuvor abrechnungsweise festgelegten versicherten Verdienst und versah dieses Schreiben mit einer Rechtsmittelbelehrung. Demnach stellt das Schreiben vom 12. Februar 2002 inhaltlich ebenfalls eine anfechtbare Verfügung dar.
2. a) Art. 8 Abs. 1 lit. a-g des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zählt die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung auf. Danach hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e).
b) Laut Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten für die Beitragszeit und den Leistungsbezug, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
c) Gemäss Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (Abs. 1); Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammengezählt, wobei je dreissig Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Abs. 2); die Beitragszeit von Teilzeitbeschäftigten wird nach den gleichen Regeln ermittelt wie bei Arbeitnehmerinnen mit Vollzeitbeschäftigung (Abs. 4 Satz 1); übt die versicherte Person gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur einmal gezählt (Abs. 4 Satz 2).
d) Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3).
3. a) A.___ arbeitete in den Monaten November und Dezember 1999 als Vollzeitangestellter bei der Swissair. Ab dem 1. Februar 2000 bis 31. Januar 2002 war er als Aushilfe mit schwankendem Beschäftigungsgrad bei der Swissair und ihrer Rechtsnachfolgerin SAirGroup angestellt. Dabei erzielte er gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Januar 2002 in den Monaten Mai bis Oktober 2001 einen Verdienst zwischen Fr. 607.50 und Fr. 1'012.50 (Urk. 3/2). Folglich steht fest, dass der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist vom 1. November 1999 bis zum 31. Oktober 2001 die Mindestbeitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat.
b) Erfüllt aber die versicherte Person die Beitragszeit, so gelangen die subsidiären Gesetzesbestimmungen über die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht zur Anwendung (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in BSVR/ Soziale Sicherheit, Basel/ Genf/ München 1998, Rz 207 mit Hinweisen).
4. a) Gemäss Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei versicherten Personen, die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Teilzeitarbeit angenommen und dabei weniger als normalerweise verdient haben, für die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den letzten ordentlichen Verdienst abzustellen, der innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit noch während mindestens eines Monats erzielt wurde (BGE 127 V 248, Regeste; 112 V 226 Erw. 2c).
b) Nachdem der Beschwerdeführer gemäss der Vereinbarung vom 6. Dezember 1999 ab dem 1. Januar 2000 aus betriebswirtschaftlichen Gründen von der Arbeit freigestellt worden war und die Swissair sich zu einer monatlichen Entschädigung in der Höhe von 70 % des letzten bezogenen Salärs bis 31. Dezember 2004 verpflichtet hatte, übte der Beschwerdeführer ab dem 1. Februar 2000 weiterhin eine Aushilfstätigkeit bei seiner vormaligen Arbeitgeberin aus. Wie in der Beschwerdeschrift vorgebracht wird, nahm der Beschwerdeführer diese Tätigkeit an, weil er mit der Abgangsentschädigung und dem Aushilfslohn zusammen auf eine Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verzichten konnte. Der Sachverhalt der vorliegenden Streitsache ist nicht nur hierin dem Sachverhalt des soeben angeführten (und vom Beschwerdeführer eingereichten) jüngst publizierten höchstrichterlichen Entscheides vergleichbar. Er ist auch darin vergleichbar, dass der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit noch während mindestens eines Monats, nämlich im November und Dezember 1999, den vor der ersten Reduktion des Arbeitspensums, die bereits zu einem anrechenbaren Arbeitsausfall von mindestens 20 % geführt hatte, normalerweise ausbezahlten Lohn erzielte. Hieraus folgt, dass für die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf diese Lohnhöhe abzustellen ist, welche gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 27. November 2001 im Dezember 1999 Fr. 8'041.65 betrug (Urk. 3/1).
5. Demnach sind in Gutheissung der Beschwerde die angefochtenen Verfügungen 25. Januar 2002, vom 5. Februar 2002 und vom 12. Februar 2002 aufzuheben, und es ist der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2003 auf Fr. 8'041.65 festzulegen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die angefochtenen Verfügungen der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur, vom 25. Januar 2002 und 5. Februar 2002 sowie vom 12. Februar 2002 aufgehoben, und es wird der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2003 auf Fr. 8'041.65 festgelegt. Des Weiteren wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese die monatlichen Bezügerabrechnungen des Beschwerdeführers ab November 2001 auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 8'041.65 vornehme.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Amt für Wirtschaft und Arbeit sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft seco je gegen Empfangsschein.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen**seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerdeeingereicht werden. Diese Frist kann nicht verlängert werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
In der Beschwerdeschrift muss
a) genau angegeben werden, welche Entscheidung anstelle des angefochtenen Entscheids beantragt wird;
b) dargelegt werden, aus welchen Gründen diese andere Entscheidung verlangt wird;
c) die Unterschrift des Beschwerdeführers oder der Beschwerdeführerin oder der vertretenden Person enthalten sein.
Beweismittel sind in der Beschwerdeschrift zu bezeichnen und, soweit der Beschwerdeführer oder die Beschwerdeführerin sie in Händen hat, beizulegen; ebenfalls beizugeben sind der angefochtene Entscheid und der dazugehörige Briefumschlag (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).