AL.2002.00083
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekret?rin Meier-Wiesner
Urteil vom 24. M?rz 2003
in Sachen
F.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
Arbeitslosenkasse Comedia
Zentralsekretariat, Rechtsdienst
Monbijoustrasse 33, Postfach 6336, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.?????? Der in Schlieren wohnhafte F.___ arbeitete ab 1. M?rz 1996 bei der A.___ AG in "___" als Lektor. Seit deren Fusion per 1. September 2000 mit der B.___ war er bei der neu gegr?ndeten Firma C.___ AG in "___" t?tig (Urk. 7/2). An dieser Stelle erzielte er bei einem Pensum von 100 % ein monatliches Einkommen von Fr. 5'694.15 (Urk. 7/10). Wegen der L?nge des Arbeitsweges und Schwierigkeiten mit der neuen Gesch?ftsleitung k?ndigte er seine Stelle Ende Juni 2001 auf den 31. August 2001 (Urk. 7/11; vgl. auch Urk. 7/2 Ziffer 18 und 20 und Urk. 7/8). Im August 2001 verdiente er bei einem auf 60 % reduzierten Pensum nur noch Fr. 3'985.90 und im September 2001 beim selben Unternehmen Fr. 4'587.95 bei einem Pensum von 70 % (Urk. 7/10). Am 2. Oktober 2001 erhob F.___ Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab 1. Oktober 2001, wobei er sich der Arbeitsvermittlung im Umfang einer Vollzeitstelle zur Verf?gung stellte (Urk. 7/2). Die Arbeitslosenkasse Comedia, Zahlstelle "___", berechnete am 17. Dezember 2001 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentsch?digung f?r den Monat Dezember 2001. Dabei ging sie von einem versicherten Verdienst von Fr. 5'225.-- aus (Urk. 2).
2.?????? Dagegen erhob F.___ am 25. Januar 2002 Beschwerde und r?gte, dass der versicherte Verdienst falsch festgelegt worden sei (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 18. Februar 2002 ?berliess die Arbeitslosenkasse Comedia den Entscheid dem Gericht, worauf der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 19. Februar 2002 geschlossen wurde (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1???? Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der w?hrend eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverh?ltnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentsch?digung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher f?r den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 f?r die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen l?ngeren Bemessungszeitraum, h?chstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3).
?Als massgebender Lohn gem?ss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) gilt jedes Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn geh?ren begrifflich s?mtliche Bez?ge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverh?ltnis zusammenh?ngen, gleichg?ltig, ob dieses Verh?ltnis fortbesteht oder gel?st worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als massgebender Lohn gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt f?r geleistete Arbeit, sondern grunds?tzlich jede Entsch?digung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverh?ltnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdr?cklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen).
2.2???? Die Arbeitslosenversicherung wird als Taggeld ausgerichtet. F?r eine Woche werden f?nf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG).
Gem?ss Art. 22 Abs. 2 AVIG erhalten Versicherte, die keine Unterhaltspflichten gegen?ber Kindern haben (lit. a), ein volles Taggeld erreichen, das mehr als Fr. 130.-- betr?gt (lit. b) und nicht invalid sind (lit. c), ein Taggeld in H?he von 70 % des versicherten Verdienstes.
3.?????? Streitig und zu pr?fen ist die H?he des versicherten Verdienstes, welcher der Taggeldberechnung zu Grunde zu legen ist, wobei die Frage des massgeblichen Bemessungszeitraumes im Vordergrund steht.
3.1???? Die Beschwerdegegnerin berechnete den versicherten Verdienst von Fr. 5'225.-- anhand der Lohnangaben in der Arbeitgeberbescheinigung der C.___ AG vom 9. Oktober 2001, wonach der Beschwerdef?hrer zwischen M?rz und Juli 2001 ein Einkommen von Fr. 5'694.15 erzielte und in den Monaten August und September 2001 Fr. 3'985.90 bzw. Fr. 4'587.95 verdiente (Urk. 7/1 und 7/10).
???????? Der Beschwerdef?hrer stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass der versicherte Verdienst Fr. 5'694.15 betr?gt (Urk. 1).
3.2???? Da der Beschwerdef?hrer am 2. Oktober 2001 s?mtliche Voraussetzungen f?r den Leistungsbezug erf?llt hat, erstreckt sich die Rahmenfrist f?r die Beitragszeit vom 2. Oktober 1999 bis zum 1. Oktober 2001 (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). Die Bemessung des versicherten Verdienstes ist innerhalb dieser Frist gem?ss den oben erw?hnten Grunds?tzen vorzunehmen.
3.3???? Zun?chst ist zu pr?fen, ob die im Vergleich zu seinem fr?heren Lohn relativ geringen Verdienste, die der Beschwerdef?hrer im letzten Monat vor und im ersten Monat nach dem K?ndigungstermin (August und September 2001) als Teilzeitmitarbeiter erzielte, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu ber?cksichtigen sind.
3.3.1?? Nach der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts ist im Falle einer versicherten Person, die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Teilzeitarbeit angenommen hat und dabei weniger als normalerweise verdient, f?r die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den letzten ordentlichen Verdienst abzustellen, der innerhalb der Rahmenfrist f?r die Beitragszeit noch w?hrend mindestens eines Monats erzielt worden ist. Damit soll verhindert werden, dass die versicherte Person, die zum Zwecke der Schadenminderung eine Ersatzarbeit oder Teilzeitbesch?ftigung angenommen hat, f?r ihr Verhalten Nachteile in Kauf nehmen muss (BGE 127 V 348 in Best?tigung von BGE 112 V 226 Erw. 2c).
Der Beschwerdef?hrer hat glaubhaft ausgef?hrt, dass es ihm im Zeitpunkt der Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses nicht bewusst war, dass der mit der Arbeitgeberin vereinbarte befristete Einsatz im September 2001 zu einem reduzierten Pensum eine Minderung des versicherten Verdienstes zur Folge gehabt h?tte (Urk. 1). H?tte er unmittelbar nach Eintritt der Teilarbeitslosigkeit, also anfangs September 2001, die Stempelkontrolle besucht, w?re das reduzierte Einkommen nicht bei der Festlegung des versicherten Verdienstes ber?cksichtigt worden, sondern bei der Berechnung des Taggeldanspruches als Zwischenverdienst angerechnet worden. Es erscheint demnach richtig, den Lohn, den der Beschwerdef?hrer im September 2001 erhalten hat, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen (siehe dazu BGE 112 V 227 Erw. 3a). Dies entspricht denn auch den Weisungen des Staatssekretariats f?r Wirtschaft (fr?her Bundesamt f?r Wirtschaft und Arbeit, BWA) bez?glich der Festlegung des versicherten Verdienstes bei schwankendem oder reduziertem Besch?ftigungsgrad (ALV-Praxis 98/1 Blatt 17 und 2002/1 Blatt 3).
3.3.2?? Anders ist hingegen die Rechtslage mit Bezug auf den Lohn f?r den Monat August 2001. Da die K?ndigung der Anstellung per Ende August 2001 erfolgte (Urk. 7/11), h?tte der Beschwerdef?hrer gest?tzt auf den Arbeitsvertrag vom 24. August 2000 (Urk. 7/12) Anspruch auf den vollen Lohn bei Erbringung eines 100 % Arbeitspensums gehabt. Die Reduktion des Arbeitpensums auf 70 % diente somit offensichtlich nicht der Vermeidung von Arbeitslosigkeit, weshalb die oben erw?hnte Rechtsprechung keine Anwendung findet. Da der Lohn f?r den Monat August 2001 (Fr. 3'985.90) um mehr als 10 % von dem Durchschnittslohn der letzten sechs Monate (Fr. 5'409.45; vgl. Urk. 7/10) abweicht, ist der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 2 AVIV aufgrund dieses Durchschnittslohnes zu berechnen.
4.?????? Die Beschwerde ist in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Abrechnung vom 17. Dezember 2001 aufzuheben und die Sache mit der Feststellung, dass der versicherte Verdienst Fr. 5'409.45 betr?gt, an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen ist, damit sie die Arbeitslosenentsch?digung f?r den Kontrollmonat Dezember 2001 neu berechne und dem Beschwerdef?hrer den sich gegen?ber der alten Berechnung ergebenden Differenzbetrag auszahlt.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Abrechnung vom 17. Dezember 2001 aufgehoben und die Sache mit der Feststellung, dass der versicherte Verdienst Fr. 5'409.45 betr?gt, an die Arbeitslosenkasse Comedia zur?ckgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erw?gungen verfahre.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
F.\_\_\_
Arbeitslosenkasse Comedia
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).