AL.1998.00865
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretärin Meier-Wiesner
Urteil vom 15. Januar 2004
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
vertreten durch lic. iur. Hubert Ritzer
Zürcherstrasse 5a, Postfach 2130, 5402 Baden
gegen
Arbeitslosenkasse SYNA
Zahlstelle Zürich
Josefstrasse 59, Postfach, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. M.___ war einziger Verwaltungsrat der A.___ AG, X.___, die laut Eintragung im Handelsregister den Betrieb von Geschäften auf dem Gebiet der Spiel- und Unterhaltungselektronik sowie eines Yacht-Charterunternehmens bezweckt (Urk. 31/22). Am 24. Juli 2995 meldete er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, wobei er geltend machte, die Stelle bei der A.___ AG sei ihm infolge Arbeitsmangels auf Ende Juni 1994 gekündigt worden (Urk. 10/1). In der Folge bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung.
Mit Verfügung vom 29. Mai 1998 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 24. Juli 1995 (Urk. 31/2). Die dagegen erhobene Beschwerde (Urk. 31/1) wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Oktober 2001 ab (Urk. 31/33). Diesen Entscheid bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) mit Urteil vom 28. Februar 2003 (C 353/01; vgl. Urk. 31/37).
2. Am 26. Juni 1998 verfügte die Arbeitslosenkasse des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbands der Schweiz, Kreissekretariat Zürich (heute Arbeitslosenkasse SYNA), die Rückerstattung der zwischen dem 24. Juli 1995 und dem 31. Dezember 1998 [richtig: 1997] ausbezahlten Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 131'555.55 (Verfügung Nr. 20,236; Urk. 2). Dagegen liess M.___ am 20. Juli 1998 Beschwerde erheben und um Aufhebung der Verfügung sowie um Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid über seine Vermittlungsfähigkeit ersuchen (Urk. 1 S. 2).
Mit Verfügung vom 15. Juli 1998, hob die Kasse die Verfügung vom 26. Juni 1998 wiedererwägungsweise auf (Verfügung Nr. 20,266; Urk. 10/4). Am selben Tag erliess die Kasse die Verfügung Nr. 20,267, womit sie den zurückzuerstattenden Betrag um Fr. 7'629.45 auf Fr. 139'185.-- erhöhte (Urk. 7). Auch dagegen liess M.___ am 1. August 1998 Beschwerde mit dem Antrag auf ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Verfügung erheben (Urk. 6).
Nach Eingang der Beschwerdeantwort vom 4. August 1998, womit die Kasse sinngemäss die Abweisung der Beschwerde beantragte (Urk. 9), wurde der Prozess mit Verfügung vom 31. August 1998 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens betreffend Vermittlungsfähigkeit sistiert (Urk. 12). Nach Eingang des vorstehend angesprochenen Urteils des EVG vom 28. Februar 2003 (Urk. 16) wurde die Sistierung mit Verfügung vom 21. Mai 2003 aufgehoben und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 17). Mit Replik vom 15. September 2003 liess der Beschwerdeführer an den gestellten Anträgen festhalten (Urk. 26). Nach Aufforderung zur Einreichung der Duplik (Verfügung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2003; Urk. 28) ersuchte die Kasse das Gericht am 24. Oktob
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die Kasse hat innert der ihr mit Verfügung vom 16. September 2003 angesetzten und bis zum 20. Oktober 2003 laufenden Frist (Urk. 28, 29) keine Stellungnahme (Duplik) eingereicht. Ihrem am 24. Oktober 2003 nach Fristablauf gestellten Fristerstreckungsgesuch (Urk. 30) kann nicht entsprochen werden (§ 28 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] in Verbindung mit § 63 der Zivilprozessordnung [ZPO] und § 195 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes [GVG]). Die geltend gemachte Arbeitsüberlastung vermag die Wiederherstellung der verpassten Frist nicht zu rechtfertigen. Weitere Gründe sind nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht worden, weshalb kein Anlass für eine Fristwiederherstellung besteht (§ 199 GVG in Verbindung mit § 63 ZPO und § 28 GSVGer).
2. Nach der Rechtsprechung kann die Verwaltung bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen und eine neue Verfügung erlassen. Diese neue Verfügung beendet den Streit insoweit, als sie den Anträgen der beschwerdeführenden Partei entspricht. Soweit damit den Beschwerdeanträgen nicht stattgegeben wird, besteht der Rechtsstreit weiter; in diesem Fall muss die Beschwerdeinstanz auf die Sache eintreten, ohne dass die beschwerdeführende Partei die neue Verfügung anzufechten braucht (BGE 113 V 237).
Nachdem die Kasse die angefochtene Verfügung vom 26. Juni 1998 am 15. Juli 1998 wiedererwägungsweise aufgehoben und die aufgehobene Verfügung durch die (weitere) Verfügung vom 15. Juli 1998 ersetzt hat, womit der der Arbeitslosenversicherung zurückzuerstattende Betrag von Fr. 131'555.55 um Fr. 7'629.45 auf Fr. 139'185.-- erhöht wurde, ist die Rechtmässigkeit dieser letzten Verfügung vom 15. Juli 1998 (mit der Nummer 20,267) im vorliegenden Verfahren zu beurteilen.
3.
3.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
3.2
3.2.1 Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf welche die empfangende Person keinen Anspruch hatte, zurückfordern (vgl. dazu auch BGE 126 V 399).
3.2.2 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 107 V 182 Erw. 2a am Schluss).
Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c), wobei eine gesetzwidrige Leistungszusprechung regelmässig als zweifellos unrichtig gilt (BGE 103 V 128).
3.2.3 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (vgl. da zu BGE 125 V 389 Erw. 3 mit Hinweisen).
4.
4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die ihm zwischen dem 24. Juli 1995 und dem 31. Dezember 1997 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurückzuerstatten hat.
Die Verwaltung rechtfertigt ihre Rückforderung mit der Verfügung des AWA vom 29. Mai 1998, womit die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 24. Juli 1995 verneint wurde; der Beschwerdeführer habe deshalb die ihm bis zum 31. Dezember 1997 ausgerichteten Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 139'185.-- zu Unrecht bezogen, weshalb ihr Rückerstattungsanspruch gegeben sei.
Dagegen stellt sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung könne erst für die Zeit nach dem 4. September 1997 als zweifellos unrichtig bezeichnet werden, weshalb die Rückforderungsleistung auf Fr. 26'033.85 zu reduzieren sei (Urk. 26 S. 3). Sodann macht er die Verjährung des Rückforderungsanspruchs geltend (Urk. 26 S. 4 f., Urk. 6 S. 2) und beruft sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Urk. 26 S. 6).
4.2 Mit dem Urteil des EVG vom 28. Februar 2003 (C 353/01) ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 24. Juli 1995 unter Hinweis auf dessen arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen A.___ AG verneint worden, womit die ihm zwischen 24. Juli 1995 und 31. Dezember 1997 ausgerichtete Taggeldzahlungen als grundsätzlich gesetzeswidrig zu bewerten sind. Dennoch kann die Auszahlung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung während dieser Zeit nicht ohne Weiteres als zweifellos unrichtig bezeichnet werden. Zwar bestand bereits zum Zeitpunkt der Leistungszusprechung im Jahr 1995 Anlass zu berechtigtem Zweifel über den Bestand des Anspruchs. Da die einschlägige Praxis des EVG jedoch erst mit BGE 123 V 234 ff. am 4. September 1997 eingeführt worden ist, genügen solche Zweifel nach dem Stand der damals herrschenden Praxis nicht, die Auszahlung der Taggelder im Nachhinein als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen. Darauf hat das EVG in seinem Urteil vom 28. Februar 2003 ausdrücklich hingewiesen (Urk. 16 Erw. 3.2). Aus diesem Grund muss die Rückforderung in masslicher Hinsicht auf die nach dem 4. September 1997 ausgerichteten und erst ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit erfüllenden Leistungen beschränkt werden.
4.3 Nach den bei den Akten liegenden Kontoauszügen (Urk. 10/8-9) kommen somit unbestrittenermassen (vgl. Urk. 26 S. 3) lediglich folgende Taggeldausrichtungen für eine Rückforderung in Frage:
Fr. 309.10 Abrechnung vom 23. September 1997 (Juli 1997)
Fr. 5'038.70 Abrechnung vom 4. November 1997 (August 1997)
Fr. 5'278.65 Abrechnung vom 4. November 1997 (September 1997)
Fr. 5'038.70 Abrechnung vom 11. November 1997 (Oktober 1997)
Fr. 4'798.80 Abrechnung vom 9. Dezember 1997 (November 1997)
Fr. 5'569.90 Abrechnung vom 19. Dezember 1997 (Dezember 1997)
Fr. 26'033.85 Gesamtbetrag
Angesichts der Höhe des noch verbleibenden Rückforderungsbetrags ist eine Berichtigung ohne weiteres von erheblicher Bedeutung, weshalb die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der formlos erfolgten Leistungszusprechung in diesem Umfang gegeben sind.
4.4 Gegen die Rückerstattung wendet der Beschwerdeführer ein, die Rückforderung der Beschwerdegegnerin sei bereits verwirkt, weil sich diese die Kenntnis des Handelsregistereintrages bereits mit der ersten Auszahlung des Arbeitslosengeldes anrechnen lassen müsse, weshalb die Verwirkungsfrist bereits im Juli 1995 begonnen habe. Ausserdem sei die Forderung in der Zwischenzeit auch absolut verjährt (Urk. 26 S. 5).
Gemäss Art. 95 Abs. 4 Satz 1 AVIG verjährt der Rückforderungsanspruch innert eines Jahres, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen. Unter dem Ausdruck "nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, ab dem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 122 V 271 Erw. 5a). Bei periodischer Leistungserbringung kann der Rückforderungsanspruch auf eine unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung unabhängig vom Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis des rechtserheblichen Sachverhaltes solange nicht verwirken, als diese einzelne Leistung im Rahmen der gesamten Anspruchsberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt war (Erw. 5b/bb).
Wurde die Rückforderung einmal frist- und formgerecht durch Verfügung geltend gemacht, ist die Frist zu ihrer Festsetzung ein für allemal gewahrt, und zwar selbst dann, wenn die entsprechende Verfügung nachträglich aufgehoben und durch eine inhaltlich berichtigte neue ersetzt werden muss. Das spätere rechtliche Schicksal der Rückerstattungsverfügung spielt demnach keine Rolle. Die Frage der Verwirkung stellt sich erst wieder bei der Vollstreckung, nachdem die Rückerstattungsforderung rechtskräftig geworden ist (SVR 1997 ALV Nr. 84 Erw. 2c/aa).
Vorliegend kann offen gelassen werden, wann die Beschwerdegegnerin zumutbarerweise Kenntnis von der den Taggeldanspruch ausschliessenden Verwaltungsratsstellung des Beschwerdeführers bei der A.___ AG haben konnte, denn die Verfügung vom 15. Juli 1998 wurde innert Jahresfrist erlassen, seitdem die Beschwerdegegnerin die erste der gemäss vorstehender Erwägungen rückforderbaren Taggeldzahlungen (Abrechnung vom 23. September 1997) leistete, weshalb die Rückforderung in Höhe von Fr. 26'033.85 nicht verwirkt ist.
4.5 Zu prüfen bleibt noch die Einwendung des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin durch ihr Verhalten gegen den Grundsatz Treu und Glauben verstossen habe. Dazu wird vorgetragen, die Beschwerdegegnerin habe aufgrund der geführten Korrespondenz gewusst oder hätte wissen müssen, dass der Beschwerdeführer Verwaltungsrat der A.___ AG gewesen sei, weshalb die Verwaltung sich ihren Fehler selber zuzuschreiben habe (Urk. 26 S. 6).
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden, denn der Beschwerdegegnerin kann nicht vorgeworfen werden, sich widersprüchlich zu verhalten, wenn sie nach der mit BGE 123 V 234 ff. eingeführten Änderung der Rechtsprechung seither und in weiterer Anwendung der früheren Praxis zu Unrecht ausgerichtete Taggelder innert der gesetzlich vorgesehenen Verwirkungsfrist zurückfordert. Die gegenteilige Auffassung machte den Regelungszweck von Art. 95 Abs. 4 AVIG weitgehend illusorisch.
5. Nach § 34 Abs. 1 GSVGer haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien und dabei insbesondere des Umstandes, dass der Beschwerdeführer zu 4/5 obsiegt, ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1'400.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Arbeitslosenkasse SYNA vom 15. Juli 1998 (Nr. 20,267) dahingehend abgeändert, dass die Rückforderung auf Fr. 26'033.85 festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inklusive Barauslagen und 7,6 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Hubert Ritzer
Arbeitslosenkasse SYNA
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).