Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2018.00024
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteilvom23.Januar 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Jakob Frauenfelder
Sameli Thür Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 58, 8001 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
1. X.___, geboren 1962, war seit der Eintragung im Handelsregister am 13. August 2009 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___. Die Y.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/3). Mit Urteil vom 30. Juni 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Z.___ den Konkurs über die Y.___. Mit Verfügung des Konkursrichters vom 24. Mai 2016 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt. Am 25. Mai 2016 wurde die Y.___ im Handelsregister gelöscht (www.zefix.ch ).
Mit Verfügung vom 27. Februar 2018 forderte die Ausgleichskasse von X.___ Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 273‘060.10 (Urk. 7/879). Die dagegen von X.___ am 28. März 2018 erhobene Einsprache (Urk. 7/882) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 17. September 2018 (Urk. 2) ab.
2. Dagegen erhob X.___ am 18. Oktober 2018 Beschwerde und beantragte die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung vom 27. Februar 2018 (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 27. November 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 28. November 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer, der von der Gründung bis zum Konkurs Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ gewesen sei, der gesetzlichen Pflicht zur Zahlung der Beiträge an die Beschwerdegegnerin nicht nachgekommen sei. Dies, obschon ihm die in Art. 810 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) aufgeführten, unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben oblegen hätten. Dadurch sei der Beschwerdegegnerin ein Schaden in der Höhe von Fr. 273‘060.10 entstanden. Hätte der Beschwerdeführer die geschuldeten Beiträge fristgerecht abgeliefert und nur so weit Löhne ausgerichtet, als die Beiträge bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden sei damit erstellt. Es liege eine grobfahrlässige Missachtung von AHV-Vorschriften vor (Urk. 2).
1.2 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er zwar gemäss Handelsregister einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ gewesen sei. Die ihm in dieser Funktion obliegenden Aufgaben habe er aber zulässigerweise an seine ehemalige Ehefrau A.___ und an die B.___, eine professionelle Treuhandgesellschaft, delegiert. Diese hätten das Büro respektive die Lohnadministration und ganz allgemein die Geschäftsakten geführt. In der Auswahl, Instruktion und Überwachung seiner Beauftragten habe er die nötige Sorgfalt angewandt. Dass dennoch ein Schaden eingetreten sei, könne ihm nicht angelastet werden. Eine grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften könne ihm nicht vorgeworfen werden. Damit entfalle seine persönliche Haftung (Urk. 1).
2.
2.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
2.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c).
3.
3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3.2 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).
3.3 Gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin beläuft sich die Schadenersatzforderung für die von 2010 bis 2015 nicht entrichteten Lohnbeiträge, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten auf insgesamt Fr. 273‘060.10 (Urk. 2 S. 3). Dieser von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden wird vom Beschwerdeführer in masslicher Hinsicht nicht (mehr) bestritten (Urk. 1). Er ist anhand der Kassenakten hinreichend substantiiert dargelegt (vgl. dazu die Kontoauszüge vom 21. Februar 2018 [Urk. 7/879/6-19])
, die Jahresabrechnung 2010 vom 24. Juni 2013 [Urk. 7/447], 2011 vom 25. Januar 2012 [Urk. 7/241], 2012 vom 14. Januar 2013 [Urk. 7/374], 2013 vom 27. Januar 2014 [Urk. 7/524] 2015 vom 1. September 2015 [Urk. 7/798] sowie die Korrekturabrechnungen für 2009 [Urk. 7/374] und 2010 [Urk. 7/375] und die Berichte über die Arbeitgeberkontrollen vom 30. Oktober 2012 [Urk. 7/505] und vom 2. September 2015 [Urk. 7/801]).
Im Weiteren ist zu bemerken, dass die Beschwerdegegnerin mit Erlass der Verfügung vom 27. Februar 2018 (Urk. 7/879) die zweijährige Verjährungsfrist seit der Auflage des Kollokationsplanes und Inventars am 1. April 2016 eingehalten hat (vgl. Urk. 2 S. 3 und Urk. 7/828). Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.
4.
4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenverordnung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2 Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. Gemäss Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder verrechnet. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).
4.3 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen ist, indem sie auf den zwischen 2010 und 2015 ausgerichteten Löhnen die Sozialversicherungsabgaben teilweise nicht abführte (vgl. Urk. 7/879). Wie sich dem Kontoauszug und Kassenakten entnehmen lässt, unterliess es die konkursite Arbeitgeberin die Schlussrechnungen 2012 und 2013 (wie auch den Nachtrag aus dem Jahre 2010 vom 5. Juli 2013) sowie jeweils die monatlich pauschal erhobenen Lohnbeiträge ab April 2013 bis und mit Mai 2015 zu bezahlen. Gemäss Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom 30. Oktober 2013 (Urk. 7/505) wurde diese (vorzeitige) Kontrolle notwendig, weil die Arbeitgeberin die notwendigen Lohndeklarationen 2010 bis 2012 trotz wiederholter Mahnungen nicht eingereicht hatte. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und Betreibungen einzuleiten (vgl. Urk. 7/49-721). Die Y.___ ist ihren Zahlungs- und Arbeitgeberpflichten somit nicht nachgekommen.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
5.
5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
5.2 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).
5.4 Da der Beschwerdeführer seit der Eintragung im Handelsregister am 13. August 2009 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ war (www.zefix.ch ), kam ihm formelle Organeigenschaft zu.
Gemäss Art. 812 Abs. 1 OR sind die Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch bei sämtlichen Geschäftsführern. Kernstück der nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten bildet die Überwachungspflicht. Dazu gehört, dass sich jedes Mitglied der Geschäftsführung laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. BGE 114 V 219 E. 4a).
5.5 Der Beschwerdeführer übertrug die Buchhaltung und Lohnadministration der Y.___ am 22. Juni 2011 der B.___. Zudem delegierte er gewisse Aufgaben im administrativen Bereich an A.___ (Urk. 7/194; vgl. aber auch Urk. 7/374, Urk. 7/505/8 und Urk. 7/524). Auch wenn er damit Teile der Administration übertragen hat, wäre er aufgrund seiner unentziehbaren und unübertragbaren Aufgaben als Geschäftsführer allerdings verpflichtet gewesen, den Geschäftsgang zu überwachen und insbesondere auch wirksame Massnahmen zu ergreifen, damit die Y.___ ihren Zahlungspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin nachgekommen wäre. Eine vollumfängliche Übertragung der Aufgaben als Geschäftsführer an die B.___ und an A.___ war weder zulässig noch ist eine solche tatsächlich erfolgt. Da die geschuldeten Beiträge und die betreffenden Mahngebühren, Verzugszinsen, Verwaltungskosten und Betreibungskosten teilweise über Jahre offen geblieben sind und kein konkretes Sanierungskonzept vorlag, ist der Beschwerdeführer diesen Verpflichtungen nicht nachgekommen (vgl. dazu Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 34/02 vom 4. März 2004 E. 5.2). Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – sodann grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn wie vorliegend die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt waren. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2).
Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen als grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht ersichtlich.
6.
6.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
6.2 Hätte die Y.___ nur soweit Löhne ausbezahlt, als sie die darauf geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit ebenfalls hätte begleichen können, wäre der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten. Zwischen dem widerrechtlichen Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden ist ein adäquater Kausalzusammenhang demnach zu bejahen.
7. Nach dem Dargelegten wurde der Beschwerdeführer zu Recht verpflichtet, für den eingetretenen Schaden im Umfang von Fr. 273‘060.10 Ersatz zu leisten. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Jakob Frauenfelder
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl