Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2016.00024
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil vom 29. September 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring
Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungen Glarus
Ausgleichskasse
Burgstrasse 6, 8750 Glarus
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
1.
1.1 X.___ und Y.___ waren seit der Eintragung der Z.___ GmbH (vormals: A.___ GmbH) im Handelsregister des Kantons B.___ am 7. Juli 2000 Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft (Urk. 2/6/48). Die Gesellschaft war den Sozialversicherungen Glarus, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Der Registereintrag von Y.___ wurde am 31. Januar 2013 gelöscht (Urk. 2/6/48). Alsdann verlegte die Gesellschaft mit Statutenänderung vom 5. Dezember 2013 ihren Sitz von B.___ nach D.___ (Urk. 2/6/49). In der Folge verkaufte X.___ seine Stammanteile an der Gesellschaft (Urk. 2/6/49, vgl. auch Urk. 2/6/55). Die Gesellschaft wurde ferner mit Statutenänderung vom 13. Februar 2014 in E.___ GmbH umbenannt und der Registereintrag von X.___ wurde am 27. Februar 2014 gelöscht (Urk. 2/6/49). Am 27. August 2014 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts G.___ den Konkurs über die Gesellschaft. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil desselben Richters vom 24. Oktober 2014 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 2/6/45, Urk. 2/6/49).
1.2 Am 1. Juli 2015 verpflichtete die Ausgleichskasse C.___ X.___ und Y.___ zum Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von Fr. 54‘657.95 (X.___) und Fr. 42‘188.80 (Y.___). Sie wurden - bezüglich des Schadens im Betrag von Fr. 42‘188.80 (unbezahlt gebliebene Akontobeiträge Juli bis Dezember 2012 und Nebenkosten, abzüglich zweier Teilzahlungen) - als Solidarhafter ins Recht gefasst (Urk. 2/6/50-51). Gegen die sie betreffenden Verfügungen erhoben X.___ und Y.___ am 6. bzw. 13. Juli 2015 jeweils Einsprache (Urk. 2/6/55-56), welche die Ausgleichskasse C.___ mit Einspracheentscheiden vom 19. August 2015 (Urk. 2/2, Urk. 2/6/57) abwies. Der Einspracheentscheid in Sachen Y.___ ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 3).
2.
2.1 X.___ führte am 16. September 2015 beim Verwaltungsgericht des Kantons B.___ Beschwerde gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 19. August 2015 (Urk. 2/2) und beantragte dessen Aufhebung (Urk. 2/1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2015 Abweisung der Beschwerde (Urk. 2/5/5, unter Beilage ihrer Akten [Urk. 2/6/1-59]).
2.2 Gegen die vom Verwaltungsgericht des Kantons B.___ vorgesehene Überweisung der Sache an das hiesige Gericht erhoben weder X.___ noch die Ausgleichskasse C.___ Einwände (Urk. 2/5/20, 24). Mit Verfügung vom 9. Juni 2016 trat der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons B.___ auf die Beschwerde, soweit sie entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge samt Nebenkosten zum Inhalt hat, mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und überwies die Sache zuständigkeitshalber an das hiesige Sozialversicherungsgericht. Das Beschwerdeverfahren betreffend die kantonalrechtliche Schadenersatzforderung (FAK-Beiträge) samt Nebenkosten wurde bis zur rechtskräftigen Erledigung der bundesrechtlichen Schadenersatzforderung sistiert (Urk. 1/1).
2.3 Mit Verfügung vom 17. Juni 2016 hat das hiesige Gericht Y.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 4). Der Beigeladene liess sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen, was den übrigen Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 31. August 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 6).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.
1.1 Vorab ist auf das Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen, wonach die Beschwerdegegnerin für den Erlass der Schadenersatzverfügung vom 1. Juli 2015 (Urk. 2/6/50) nicht zuständig gewesen sei.
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass diese Schadenersatzverfügung von der Beschwerdegegnerin zu einem Zeitpunkt erhoben worden sei, in welchem die Z.___ GmbH respektive die E.___ GmbH nicht mehr bei der Beschwerdegegnerin angeschlossen gewesen sei. Gemäss Handelsregister sei der Sitz der Gesellschaft im Dezember 2013 in den Kanton Zürich verlegt worden. Ab diesem Zeitpunkt sei die Gesellschaft der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, angeschlossen gewesen. Für den Erlass sei daher die Ausgleichskasse Zürich, und nicht die Beschwerdegegnerin, zuständig gewesen (Urk. 2/5/24).
Dem Beschwerdeführer kann hierbei nicht gefolgt werden, denn der Schadenersatz ist durch diejenige Ausgleichskasse durch Verfügung geltend zu machen, bei welcher der Arbeitgeber während der Zeitspanne, für welche die verwirkten respektive nicht mehr einforderbaren Beiträge geschuldet sind, angeschlossen war (Urteil des Bundesgerichts H 184/06 vom 25. April 2007 E. 2.2; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S. 230 Rz. 968 mit weiteren Hinweisen). Mit Verfügung vom 1. Juli 2015 (Urk. 2/6/50) verpflichtete die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zum Schadenersatz für die unbezahlt gebliebenen Akontobeiträge Juli bis Dezember 2012 sowie die unbezahlt gebliebene Jahresabrechnung 2012 zuzüglich Nebenkosten (Urk. 2/6/50). Im genannten Zeitraum hatte die Z.___ GmbH ihren Sitz im Kanton B.___ und war der Beschwerdegegnerin angeschlossen (Sachverhalt E. 1.1). Die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin für den Erlass der Schadenersatzverfügung vom 1. Juli 2015 (Urk. 2/6/50) war somit gegeben.
2.
2.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
2.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c).
3.
3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3.2 Der von der Ausgleichskasse verfügungsweise geltend gemachte Schaden (Urk. 2/6/50) für die unbezahlt gebliebenen Beiträge und Nebenkosten wird vom Beschwerdeführer in masslicher Hinsicht nicht bestritten und ist gestützt auf die Kassenakten ausgewiesen (vgl. dazu insbesondere den Konto-Auszug vom 30. Juni 2015, Urk. 2/6/47).
4.
4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2 Wie den Kassenakten zu entnehmen ist, musste die Konkursitin insbesondere zur Bezahlung der Lohnbeiträge Juli bis Dezember 2012 jeweils gemahnt und betrieben werden (vgl. den Konto-Auszug vom 30. Juni 2015 [Urk. 2/6/47] sowie Urk. 2/6/30). Diese Lohnbeiträge blieben wie auch die Jahresabrechnung 2012 unbezahlt (E. 3.2.1). Hinzu kommen unbezahlt gebliebene Mahngebühren, Betreibungskosten sowie Verzugszinsen. Damit ist die Konkursitin ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
5.
5.1
5.1.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
5.1.2 Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Geschäftsführers einer GmbH gehören insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen, die Festlegung der Organisation im Rahmen von Gesetz und Statuten, die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanzkontrolle sowie die Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist, sowie die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 1 bis 4 des Obligationenrechts [OR]).
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft.
5.1.3 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5.1.4 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden.
5.2 Der Beschwerdeführer war seit der Eintragung der Konkursitin im Handelsregister am 7. Juli 2000 Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft, bis sein Eintrag am 27. Februar 2014 gelöscht wurde (Urk. 2/6/48-49). Damit war er in der fraglichen Zeit, in welcher die Sozialversicherungsbeiträge abzuliefern gewesen wären, Gesellschafter und Geschäftsführer der Konkursitin. Die Gesellschaft beschäftigte im Jahr 2012 nebst dem Beschwerdeführer ca. 24 weitere Mitarbeiter (vgl. Urk. 2/6/13). Bei derart einfachen und überschaubaren Verhältnissen sind praxisgemäss erhöhte Anforderungen an die Überwachung zu stellen. Der Beschwerdeführer hätte insbesondere auch dafür besorgt sein müssen, dass von der Gesellschaft die gesetzlichen Vorschriften, wozu auch das Beitragswesen gehört, eingehalten werden.
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, er habe nach dem Verkauf der Gesellschaft keinen Einfluss auf deren Geschäftsführung mehr ausüben können. Der Käufer habe die Gesellschaft mit Kreditoren und Debitoren übernommen (Urk. 2/1). Der Beschwerdeführer unterlässt es allerdings darzutun und zu belegen, dass das illiquide Unternehmen mit einer ernsthaften Sanierungsabsicht veräussert worden wäre. Er übersieht bei seiner Argumentation insbesondere, dass es sich bei den ausstehenden Beitragszahlungen um überfällige Beiträge und Nebenkosten handelte, welche lange zuvor hätten beglichen werden müssen. Der Verkauf eines illiquiden Unternehmens vermag denn auch nur dann von einer Haftung zu befreien, wenn der Käufer als Investor bereit und in der Lage ist, die benötigte Liquidität zur Verfügung zu stellen. Solches ist vorliegend nicht dargetan. Für die Beurteilung der Verschuldensfrage ist entscheidend, ob die verantwortlichen Organe (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind (Urteile des Bundesgerichts 9C_117/2011 vom 29. März 2011 E. 5, 9C_463/2011 vom 14. Juli 2011 E. 6.2, je mit Hinweisen). Weitere Massnahmen des Beschwerdeführers zur Begleichung der Beitragsschuld sind nicht dokumentiert.
6.
6.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
6.2 Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der Verantwortung des Beschwerdeführers ihren Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
7. Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde, soweit sie Ersatz für die bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge samt Nebenkosten betrifft.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Kaspar Gehring
Sozialversicherungen Glarus
Y.___
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher