Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2012.00030
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Stocker
Urteilvom7. August 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
1. Die Y.___ GmbH mit Sitz in Z.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/259). Mit Urteil vom 26. Januar 2011 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts A.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 9).
Am 8. April 2011 meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der Y.___ eine Forderung für geschuldete Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV in der Höhe von Fr. 28‘216.80 (Wert per 26. Januar 2011) an (Urk. 7/230). Am 6. Mai 2011 wurden Kollokationsplan und Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 7/235). Mit Schreiben vom 11. Mai 2011 (Urk. 7/236) teilte das Konkursamt B.___ der Ausgleichskasse mit, dass sie im Konkursverfahren vermutlich voll zu Schaden kommen werde. Am 21. September 2011 stellte das Konkursamt der Ausgleichskasse zahlreiche Verlustausweise aus (Urk. 7/244/1-17). Das Konkursverfahren wurde am 26. September 2011 geschlossen (Urk. 9).
Mit Verfügung vom 15. Februar 2012 (Urk. 7/252) verpflichtete die Ausgleichskasse X.___, den ehemaligen Gesellschafter und einzigen Geschäftsführer der Konkursitin, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 28‘216.80. Die dagegen erhobene Einsprache vom 12. März 2012 (Urk. 7/254) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 3. April 2012 (Urk. 2 = Urk. 7/257) ab.
2. Dagegen erhob X.___ am 4. Mai 2012 (Poststempel; Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid ersatzlos aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ausgleichskasse. In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Juni 2012 (Urk. 6) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde wovon dem Beschwerdeführer am 8. Juni 2012 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8).
Das Gericht nahm von Amtes wegen den Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich betreffend die Y.___ zu den Akten (Urk. 9).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung beziehungsweise § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).
1.2
1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
1.2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).
1.3 Im Konkurs der Y.___ wurden – wie erwähnt - am 6. Mai 2011 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt, so dass nach Ablauf der zwanzigtägigen Auflagefrist die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG begonnen hätte. Diese Frist wurde im vorliegenden Fall jedoch bereits vorher durch das Schreiben des Konkursamtes B.___ vom 11. Mai 2011 (Urk. 7/236), in dem der Beschwerdegegnerin mitgeteilt wurde, dass sie vermutlich voll zu Schaden kommen werde, ausgelöst. Das ändert allerdings nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 15. Februar 2012 (Urk. 7/252) die genannte Frist wahrte. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.
2.
2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen der Y.___ für die Jahre 2007 bis 2010 (Urk. 7/83, 7/113, 7/150 und 7/218/2), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 30. März 2011 (Urk. 7/218; vgl. auch die Gutschrift aus der Arbeitgeberkontrolle [Urk. 7/218/3]), die Beitragsübersicht vom 5. Juni 2012 (Urk. 7/260) und den Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/261). Des Weiteren liegen zahlreiche Mahnungen (etwa Urk. 7/67-69, 7/71-74, 7/81, 7/84, 7/86, 7/89-90, 7/98-99, 7/105, 7/108, 7/110, 7/112, 7/116-119, 7/122-123, 7/129-130, 7/134, 7/136-138, 7/144-145, 7/151-152, 7/158-159, 7/161-164, 7/167-170, 7/173-176, 7/184-185, 7/187, 7/197, 7/203-204 und 7/210), Betreibungsbegehren (Urk. 7/76, 7/91, 7/120, 7/171, 7/188, 7/198, 7/205 und 7/211), Zahlungsbefehle (Urk. 7/78-79, 7/93, 7/126-127, 7/177-178, 7/189-191, 7/189-191, 7/202, 7/209 und 7/213-214), Verzugszinsberechnungen (Urk. 7/70, 7/82, 7/85, 7/88, 7/97, 7/100, 7/106-107, 7/109, 7/111, 7/114-115, 7/133, 7/135, 7/139-140, 7/146, 7/155 und 7/200) und Verlustausweise (Urk. 7/244/1-17) bei den Akten.
Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2007 bis 2010 (Urk. 7/83, 7/113, 7/150 und 7/218/2; vgl. auch Urk. 7/218/3 [Gutschrift]) ist ersichtlich, dass die Y.___ im genannten Zeitraum Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1‘582‘032.11 (= Fr. 503‘687.66 + Fr. 447‘756.10 + Fr. 410‘426.80 + Fr. 226‘361.55 ./. Fr. 6‘200.) ausgerichtet hat. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der Y.___ geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 28‘216.80 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/260-261).
2.2.2 Der Beschwerdeführer vertrat im Einspracheverfahren (vgl. Urk. 7/254) die Ansicht, die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin sei unkorrekt, weil sie nicht sämtliche Zahlungen der Y.___ berücksichtigt habe. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde überhaupt an dieser Sichtweise festhält, ist er darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin die Eigenheiten ihres Buchhaltungsprogramms im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 4 E. 5e und E. 5f) ausführlich und nachvollziehbar dargelegt hat. Darauf kann verwiesen werden. Im Kern geht es darum, dass Gutschriften im Programm der Beschwerdegegnerin nicht (immer) bei den offenen Positionen verbucht werden, zu denen sie sachlich und zeitlich gehören, sondern zur Deckung der ältesten Ausstände verwendet werden. Eine Umbuchung von der einen zur anderen Position hätte aber selbstverständlich keine Auswirkungen auf die Höhe des Gesamtausstandes. Es ist kein Hinweis erkennbar, der für die Behauptung des Beschwerdeführers spräche, die Beschwerdegegnerin habe nicht sämtliche Zahlungen der Y.___ berücksichtigt. Daran ändert auch die Aufstellung in der Beschwerdeschrift nichts (Urk. 1 S. 2). Aus der Beitragsübersicht (Urk. 7/260 S. 8) geht vielmehr hervor, dass die Beschwerdegegnerin sehr viel mehr Zahlungen der Y.___ verbucht hat, als der Beschwerdeführer in seiner Aufstellung genannt hat.
Aus dem Gesagten folgt, dass keine konkreten Anzeichen ersichtlich sind, dass die Zahlungen der Y.___ unkorrekt verbucht worden wären. Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels Anhaltspunkten für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 28‘216.80 zu bestätigen.
3.
3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2007 bis 2010 nur unvollständig beziehungsweise nicht zeitgerecht nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten. Schliesslich wurden ihr siebzehn Verlustausweise ausgestellt (vgl. dazu oben E. 2.2.1). Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 28‘216.80 unbezahlt (vgl. E. 2.2.2). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Y.___ Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHVVorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2).
So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).
4.2
4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solches anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.2.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, dass die Rechtsprechung (bloss) dann von einem groben Verschulden ausgehe, wenn die Arbeitnehmerbeiträge abgezogen, aber nicht an die Ausgleichskasse weitergeleitet würden. Das sei vorliegend nicht der Fall. Schliesslich seien auch die Vorwürfe der mangelnden Finanzplanung und der Bevorzugung anderer Gläubiger nicht gerechtfertigt. Die Y.___ habe den Mitarbeiterbestand von 2009 bis Mitte 2010 von sieben auf vier Mitarbeiter (Vollzeitstellen) reduziert. An Familienmitglieder seien für Büroarbeiten keine Entschädigungen ausbezahlt worden. Die Buchhaltung sei korrekt geführt worden. Die Y.___ sei stets bestrebt gewesen, alle Ausstände zu begleichen. Das wäre auch gelungen, wenn sich die Versicherungsgesellschaft der Y.___ nicht geweigert hätte, weitere Baugarantien zu übernehmen. Namhafte Restzahlungen seien dadurch blockiert worden und hätten ein „Loch in der Kasse“ verursacht. Das habe zur Zahlungsunfähigkeit geführt. Bei dieser Sachlage könne nicht von einem absichtlichen oder grob schuldhaften Nichtbezahlen der Beiträge gesprochen werden (Urk. 1).
5.2 Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der Y.___ allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist nicht zu prüfen, ob der Entscheid der Versicherungsgesellschaft der Y.___, keine weiteren Baugarantien mehr zu erteilen, rechtens oder angemessen war. Es ist einzig zu entscheiden, ob die Y.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.
5.3
5.3.1 Der Beschwerdeführer war ab 21. Dezember 1998 einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Y.___; ab dem 20. April 2010 war er der einzige Geschäftsführer der Gesellschaft. Bei der Y.___ handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 7/113, 7/150 und 7/218/2). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnisse muss von einem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In besonderem Masse gilt das für den einzigen Geschäftsführer.
Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die Y.___ der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 28‘216.80 schuldig blieb, in den Jahren 2007 bis 2010 aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1‘582‘032.11 ausrichtete (vgl. E. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam. Nicht zuletzt wurden von der Y.___ auch die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer und dessen Familienangehörige prioritär behandelt (vgl. etwa Urk. 7/218/2). Indem der Beschwerdeführer nicht gegen das pflichtwidrige Handeln der Y.___ einschritt beziehungsweise selbst diese Vorgehensweise (prioritäre beziehungsweise bevorzugte Behandlung der Lohnzahlungen) wählte, verletzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass die Y.___ nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006 mit Hinweis).
Entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers spielt es im vorliegenden Kontext keine Rolle, ob es sich bei den unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträgen um Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberbeiträge gehandelt hat. Abgesehen davon, dass die Beiträge zusammen zu entrichten sind (vgl. dazu oben E. 3.1) und eine nachträgliche Aussonderung nicht vorgesehen ist, ist eine Differenzierung der Haftung für entgangene Arbeitnehmerbeiträge einerseits und Arbeitgeberbeiträge andererseits weder sachgerecht noch vom Gesetz (vgl. Art. 52 AHVG) vorgesehen.
5.3.2 Der Beschwerdeführer kann sich zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht vorliegend nicht auf die oben in E. 4.1 wiedergegebene höchstrichterliche Praxis berufen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist nämlich zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.
Im vorliegenden Fall war offensichtlich kein eigentlicher Sanierungsplan im Sinne der dargelegten Rechtsprechung vorhanden. In den Akten finden sich denn auch keine Anzeichen für einen konkreten Sanierungsplan, abgesehen von der vom Beschwerdeführer genannten Personalreduktion. Aber selbst wenn dies als Sanierungsplan betrachtet werden könnte, wären die seriösen Sanierungsaussichten zu verneinen gewesen. Wie sich aus den Akten ergibt, war die Y.___ bereits seit mehreren Jahren in einer wirtschaftlich schwierigen Situation. Die Gesellschaft war offensichtlich schon seit längerer Zeit nicht mehr in der Lage, die Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht abzuliefern, was allein schon aus den in E. 2.2.1 aufgeführten zahllosen Mahnungen, Betreibungsbegehren, Zahlungsbefehlen und Verzugszinsabrechnungen ersichtlich ist. Man kann somit nicht von einem (kurzfristigen) Liquiditätsproblem ausgehen, das sich (allenfalls) durch ein vorübergehendes Nichtbezahlen der Beiträge hätte lösen oder mildern lassen. Vielmehr war die Y.___ bereits seit Jahren in einer wirtschaftlichen Schieflage. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch das zeitliche Element (die nachträgliche Erfüllung binnen nützlicher Frist) nicht gegeben war. Davon konnte bei objektiver Betrachtung niemand ausgehen. Angesichts dessen, durfte der Beschwerdeführer – wie ausgeführt – die Lohnzahlungen (insbesondere auch an sich selbst) nicht prioritär, mithin bevorzugt behandeln.
5.3.3 Das Vermitteln von Ersatzstellen für die Mitarbeiter (vgl. Urk. 1 Ziff. 2) ist zwar achtenswert, doch vermag dies die nur schleppenden Beitragszahlungen an die Beschwerdegegnerin nicht zu rechtfertigen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass angesichts der angespannten finanziellen Situation, in der sich die Y.___ schon seit Jahren befand, die Entscheidung ihres Versicherers, keine weiteren Baugarantien mehr abzugeben, nicht überraschend sein konnte. Es ist – wie oben ausgeführt – nicht Zweck dieses Verfahren, die Angemessenheit der Entscheidung des Versicherers zu überprüfen. Festzuhalten ist aber, dass derartige Umstände (keine Verlängerung oder Ausweitung/Erhöhung der Versicherungsdeckung) zu den üblichen Unternehmerrisiken gehören, zumal wenn die betreffende Unternehmung (seit geraumer Zeit) in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckt.
5.3.4 Aus dem Gesagten folgt, dass weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe gegeben sind. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist praxisgemäss zumindest als grobfahrlässig zu betrachten.
6. Unter den gegebenen Umständen ist die Missachtung der Sorgfaltspflichten durch den Beschwerdeführer beziehungsweise seine Passivität ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 28‘216.80 (vgl. E. 2.2) zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.___
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).
Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.
Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubStocker
DM/WS/ESversandt