AK.2012.00021

AK.2012.00021

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 22. April 2013

in Sachen

1. X.___

2. Z.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Z.___ war seit der Gründung der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen Y.___ bis 19. November 2009 (Tagebucheintrag) deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung. Ab 19. November 2009 war X.___ Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ mit Einzelzeichnungsberechtigung und seit 10. September 2011 war er nur noch Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung. Mit Urteil vom 11. August 2011 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft mit Wirkung ab 11. August 2008 den Konkurs; das Konkursverfahren wurde mit Urteil desselben Richters vom 16. September 2011 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 9/9).

1.2 Die Y.___ schloss sich mit Anmeldung vom 23. Mai 2002 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin an (Urk. 9/7/2). Auf Betreibung von Sozialversicherungsbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am 2. März 2010, am 7. Juni 2010, am 25. Juni 2010, am 1. Dezember 2010, am 25. Mai 2011 und am 18. Juli 2011 definitive Verlustscheine über einen Verlust von insgesamt Fr. 51‘560.30 (Urk. 9/7/108 = Urk. 9/7/113, Urk. 9/7/110 = Urk. 9/7/112, Urk. 9/1/126 = Urk. 9/7/131, Urk. 9/7/128 = Urk. 9/7/130, Urk. 9/7/134 = Urk. 9/7/136, Urk. 9/7/161 = Urk. 9/7/163, Urk. 9/7/195 = Urk. 9/7/199, Urk. 9/7/197 = Urk. 9/7/200 und Urk. 9/7/208 = Urk. 9/7/211).

1.3 Mit Verfügungen vom 8. Dezember 2010 forderte die Ausgleichskasse von X.___ Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 46‘304.10 und von Z.___ in der Höhe von Fr. 28‘620.65 in solidarischer Haftung (Urk. 9/7/159-160). Die Einsprache von Z.___ vom 23. Dezember 2010 (Urk. 9/7/166) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 9. Februar 2012 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung ihm gegenüber auf Fr. 18‘193.25 (Urk. 9/2), während sie die Schadenersatzforderung gegenüber X.___ in teilweiser Gutheissung dessen Einsprache vom 6. Januar 2011 (Urk. 9/7/173) mit Entscheid vom 13. Februar 2012 auf Fr. 24‘439.45 reduzierte (Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ mit Eingabe vom 2. März 2012 Beschwerde und beantragte dessen ersatzlose Aufhebung (Urk. 1). Mit Beschwerde desselben Datums ersuchte auch Z.___ um ersatzlose Aufhebung des Einspracheentscheids vom 9. Februar 2012 (Urk. 9/1). Die Ausgleichskasse schloss mit Beschwerdeantworten vom 22. März 2012 auf Abweisung der Beschwerden (Urk. 6 und Urk. 9/6). Die Beschwerdeantworten wurden den Beschwerdeführern am 27. März 2012 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8 und Urk. 9/8).

3. Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Da X.___ und Z.___ als ehemalige Organe der Y.___ für den teilweise gleichen Schaden haftbar gemacht werden, rechtfertigt es sich, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen. Der Prozess Nr. AK.2012.00024 (Z.___) ist daher mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2012.00021 (X.___) zu vereinigen und unter dieser Prozessnummer weiterzuführen. Das Verfahren Nr. AK.2012.00024 ist als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 9/0-9 geführt.

2.

2.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

2.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

3.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ihr seien Sozialversicherungsbeiträge, die von der Konkursitin hätten abgeliefert werden sollen, entgangen. Die entgangenen Beiträge beziffert sie in der Beitragsübersicht und im Kontoauszug vom 22. März 2012 (Urk. 9/7/243-244) mit Fr. 24‘439.45. Der Betrag setzt sich gemäss Kontoauszug (Urk. 9/7/244) zusammen aus den teilweise unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträgen von Fr. 1‘492.80 für das zweite Quartal 2009 (Pos. 2009/0003), den unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträgen von Fr. 4‘293.50 und Fr. 4‘257.30 für das dritte und vierte Quartal 2009 (Pos. 2009/0005-0006), den unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträgen von Fr. 4‘294.60 für das erste Quartal 2010 (Pos. 2010/0001), den unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträgen von Fr. 4‘302.80 für das dritte Quartal 2010 (Pos. 2010/0006), dem unbezahlt gebliebenen Ausgleich von Fr. 1‘462.35 für das Jahr 2009 (Pos. 2010/0007), den unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträgen für das 4. Quartal 2010 von Fr. 4‘296.10 (Pos. 2010/0008) jeweils inklusive Inkassokosten, sowie Mahngebühren von Fr. 40.-- (Pos. 2011/0002). Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, dass lediglich Beiträge von Fr. 11‘920.45 unbezahlt geblieben seien (Urk. 1 und Urk. 9/1).

3.3 Die Arbeitgeberin bezahlte im Jahr 2005 Löhne von insgesamt Fr. 62‘400.-- aus (Urk. 9/7/18 i.V.m. Urk. 9/7/60-61). Hierauf sind Sozialversicherungsbeiträge inklusive Verwaltungskosten von Fr. 8‘550.65 geschuldet. Im Jahr 2006 richtete die Arbeitgeberin Löhne von Fr. 93‘600.-- aus (Urk. 9/7/36 i.V.m. Urk. 9/7/60 i.V.m. Urk. 9/7/230), worauf Sozialversicherungsbeiträge inklusive Verwaltungskosten von Fr. 12‘826.-- geschuldet sind. Im Jahr 2007 wurden Löhne von Fr. 109‘336.-- ausbezahlt (Urk. 9/7/55 i.V.m. Urk. 9/7/60 i.V.m. Urk. 9/7/143). Hierauf sind Sozialversicherungsbeiträge inklusive Verwaltungskosten von Fr. 14‘982.30 abzuliefern. Im Jahr 2008 zahlte die Arbeitgeberin Löhne von Fr. 117‘912.-- (Urk. 9/7/74) aus, worauf Sozialversicherungsbeiträge inklusive Verwaltungskosten von Fr. 16‘157.45 geschuldet sind. Im Jahr 2009 schliesslich wurden Löhne von Fr. 112‘512.-- (Urk. 9/7/151) ausbezahlt. Hierauf sind Sozialversicherungsbeiträge inklusive Verwaltungskosten von Fr. 15‘305.-- geschuldet. Insgesamt hätte die Arbeitgeberin auf den Lohnzahlungen zwischen 2005 bis 2009 Beiträge von Fr. 67‘821.40 bezahlen müssen. Hinzu kommen Mahngebühren von Fr. 590.--, Verzugszinsen von Fr. 3‘430.05 und Betreibungskosten von Fr. 1‘413.80, das heisst Inkassokosten von zusammen Fr. 5‘433.85 ab 2005 (Urk. 9/7/243).

Die Arbeitgeberin leistete an die Beiträge ab 2005 Zahlungen von Fr. 50‘764.50. Davon abzuziehen sind Rückzahlungen der Beschwerdegegnerin von Fr. 2‘169.90. Hinzu kommen die CO2-Rückvergütungen von Fr. 221.20. Somit blieben von den Sozialversicherungsbeiträgen ab 2005 Fr. 24‘439.45 (Fr. 67‘821.40 + Fr. 5‘433.85 - Fr. 50‘764.50.-- + Fr. 2‘169.90 - Fr. 221.20) unbezahlt. Dieser Betrag ist durch die Akten ausgewiesen.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

4.2 Dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/7/244) ist zu entnehmen, dass die Arbeitgeberin quartalsweise Akontobeiträge zu leisten hatte. Seit dem vierten Quartal 2004 wurden die Akontobeiträge teilweise verspätet bezahlt und mussten gemahnt werden. Im Juni 2009 erfolgte die letzte Zahlung (Urk. 9/7/243) und es blieb ein Ausstand von Fr. 24‘439.45. Ausserdem wurden die Jahresabrechnungen seit Beginn der Tätigkeit der Konkursitin verspätet eingereicht.

Mit ihrem Verhalten ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet. Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

5.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

5.3 Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).

5.4 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

6.

6.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, er habe die Gesellschaft im September 2009 für einen Klienten aus Kroatien vom Beschwerdeführer 2 gekauft. Es sei geplant gewesen, dass er lediglich die Vermittlungsrolle spielen und nur für eine kurze Zeit als Gesellschafter und Geschäftsführer hätte agieren sollen. Der kroatische Käufer hätte ab Januar 2010 als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen werden und einen Geschäftsführer bestimmen sollen, habe indessen im Dezember 2009 einen Unfall erlitten und sich nicht um die Geschäfte kümmern können. Der Beschwerdeführer selber habe schliesslich den kroatischen Käufer als Gesellschafter im Handelsregister eintragen lassen und sei danach selber als Geschäftsführer zurückgetreten. Während seiner Amtszeit habe die Gesellschaft praktisch über keinerlei Aktiven verfügt, weshalb es ihm unmöglich gewesen sei, Rechnungen zu begleichen. Während seiner Amtszeit habe er auch keinen Lohn bezogen, obwohl er darauf Anspruch gehabt hätte (Urk. 1).

6.2 Der Beschwerdeführer 2 macht geltend, er habe die Gesellschaft im September 2009 verkauft. Dabei sei vereinbart worden, dass die Kreditoren - unter anderem die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge - vom Käufer befriedigt würden. Während seiner Amtszeit seien die Sozialversicherungsbeiträge immer bezahlt worden (Urk. 9/1).

7.

7.1 Der Grund für die Übernahme der Geschäftsführung einer GmbH ist nicht relevant für die Beurteilung der Verschuldensfrage bei unterlassenen Beitragszahlungen. Denn die Pflichten von Gesellschaftern mit Geschäftsführungsbefugnissen sind gesetzlich geregelt (unter anderem Oberleitung der Gesellschaft, Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen, vgl. Art. 810 OR) und nur teilweise übertragbar. Der Geschäftsführer einer GmbH tritt mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Gesellschaft in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein. Es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträge, sondern und gerade auch für die Begleichung verfallener, seit Jahren geschuldeter Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 E. 7b). Am Erfordernis des Kausalzusammenhanges zwischen der Untätigkeit des Organs und Nichtleistung von Beiträgen, die bei Übernahme der Geschäftsführung bereits ausstehend waren, mangelt es indes ausnahmsweise, wenn die Gesellschaft bereits vorgängig des Eintritts des neuen Geschäftsführers zahlungsunfähig war (Urteil des Bundesgerichts H 96/02 vom 7. Januar 2004).

Der Beschwerdeführer 1 behauptet zwar, dass im Zeitpunkt seiner Mandatsübernahme keine Aktiven mehr vorhanden gewesen seien, und die Tatsache, dass die Gesellschaft im Juni 2009 die letzten Zahlungen an die Beschwerdegegnerin leistete, könnte auf die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft in diesem Zeitpunkt hindeuten. Dies wird allerdings vom Beschwerdeführer 1 durch nichts belegt. Aus dem Revisionsbericht der Beschwerdegegnerin ist indessen ersichtlich, dass die Gesellschaft bis Ende 2009 Löhne ausbezahlt hat (Urk. 9/7/154-155), was einerseits gegen ihre Zahlungsunfähigkeit spricht. Andererseits wäre der Beschwerdeführer 1 in der von ihm behaupteten finanziell angespannten Situation gehalten gewesen, die per Gesetz entstehenden Beitragsforderungen sicherzustellen und nur so viele Löhne auszubezahlen, als er die darauf per Gesetz entstehenden Beitragsforderungen hätte begleichen können. Indem er aber trotz der finanziellen Schwierigkeiten weiterhin Löhne ausrichtete, hat er gegen die Sorgfaltspflichten verstossen. Daran ändert auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer 1 auf Lohnzahlungen verzichtet hat und damit eigene Mittel in die Firma einschoss, nichts. Denn für die Beurteilung der Verschuldensfrage ist nicht entscheidend, was die verantwortlichen Organe zur Aufrechterhaltung des Betriebs oder der Vermeidung eines Konkurses allenfalls unternommen haben, sondern ob sie (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 34/02 vom 4. März 2004 E. 5.2 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend zu verneinen.

Die Gesellschaft richtete zwar im Jahr 2010 keine Löhne mehr aus, der Beschwerdeführer 1 hat es indessen pflichtwidrig unterlassen, die Beschwerdegegnerin darüber in Kenntnis zu setzen. Dies führte dazu, dass diese für das Jahr 2010 Pauschalbeiträge in Rechnung stellte und diese unter Kostenfolge einzutreiben versuchte. Der Beschwerdeführer hat auch dafür - ausser für die Verzugszinsen von Fr. 133.65 (Urk. 9/7/244 Pos. 2010/0001), Fr. 130.30 (Pos. 2010/0006) und Fr. 109.70 (Pos. 2010/0008), insgesamt Fr. 373.65 einzustehen.

7.2 Der Beschwerdeführer 2 übertrug am 19. November 2009 seine Gesellschaftsanteile an den Beschwerdeführer 1 und trat als Geschäftsführer zurück. Damit konnte er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr über allenfalls vorhandenes Vermögen verfügen und insbesondere keine Zahlungen mehr veranlassen. Damit haftet er zum Vornherein nicht für die nach dem 19. November 2009 fällig gewordenen Beiträge.

Die Beschwerdegegnerin hat die elektronische Gutschrift betreffend die Lohnbeiträge 2010 von Fr. 16‘039.60 (Urk. 9/7/244 Pos. 2011/0005) nicht mit den nicht mehr geschuldeten Pauschalbeiträgen für das erste, dritte und vierte Quartal 2010 (Pos. 2010/0001, 2010/0006 und 2010/0008), sondern mit der Ausgleichsrechnung für die Beiträge 2005, 2006 und 2007 (Pos. 2008/0010) verrechnet. Dies ist zu korrigieren, womit der Saldo der unbezahlt gebliebenen Beiträge in Pos. 2008/00010 Fr. 12‘039.70 und die Saldi der unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträge 2010 Fr. 284.70 (Pos. 2010/0001), Fr. 292.90 (Pos. 2010/0006) beziehungsweise Fr. 286.20 (Pos. 2010/0008) betragen. Nicht einzustehen hat der Beschwerdeführer 2 für die am 10./14. Dezember 2009 und 6. April 2010 erhobenen Betreibungskosten und Verzugszinsen von Fr. 220.40 (Pos. 2009/0003), die am 15. Januar, 23. Februar und 24. August 2010 erhobenen Mahn-, Betreibungskosten und Verzugszinsen von Fr. 283.60 (Pos. 2009/0005), die Pauschalbeiträge für das 4. Quartal 2009 inklusive Mahn-, Betreibungskosten und Verzugszinsen von Fr. 4‘257.30, die am 18. Juni und 8. Dezember 2010 in Rechnung gestellten Mahn-, Betreibungskosten und Verzugszinsen von Fr. 284.70 (Pos. 2010/0001), die am 21. Januar, 11. März und 7. Juni 2011 in Rechnung gestellten Mahn-, Betreibungskosten und Verzugszinsen von Fr. 292.90 (Pos. 2010/0006), den am 8. November 2010 in Rechnung gestellte Ausgleich für die Beiträge 2009 von Fr. 1‘462.35 inklusive Mahn-, Betreibungskosten und Verzugszinsen (Pos. 2010/0007) sowie die am 20. Mai und 26. Juli 2011 in Rechnung gestellten Mahn-, Betreibungskosten und Verzugszinsen von 286.20 (Pos. 2010/0008). Damit haftet der Beschwerdeführer 2 von Vornherein nicht für den Betrag von Fr. 7‘087.45.

Was die Vereinbarung des Beschwerdeführers 2 mit dem Käufer der Gesellschaft betrifft, wonach sämtliche Rechte und Pflichten auf den Käufer übergeben worden waren, ergibt sich daraus nichts zu seinen Gunsten. Es kann vorliegend offen bleiben, ob hierbei Art. 181 OR oder Art. 69 ff. des Fusionsgesetzes (FusG) anwendbar sind, haftet doch der bisherige Schuldner ohnehin solidarisch mit dem neuen noch während dreier Jahre, die für fällige Forderungen mit der Mittelung oder der Auskündigung und bei später fällig werdenden Forderungen mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginnen (Art. 181 Abs. 2 OR und Art. 75 Abs. 1 und 2 FusG). Überdies ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vermögensübertragung den Gläubigern bekannt gemacht wurde, womit die Beschwerdeführer den Gläubigern ihre Gläubigerrechte verwehrten.

7.3 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführer nicht von dem ihnen zu machenden Vorwurf, ihre Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermögen. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden der Beschwerdeführer und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.

8. Nach dem Dargelegten hat der Beschwerdeführer 1 der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 24‘065.80 (Fr. 24‘439.45 - Fr. 373.65) und der Beschwerdeführer 2 im Betrag von Fr. 17‘352.-- (Fr. 24‘439.45 - Fr. 7‘087.45) zu leisten. Im Betrag von Fr. 17‘352.-- haften die Beschwerdeführer solidarisch. Die Beschwerden sind folglich teilweise gutzuheissen.

Das Gericht beschliesst:

Der Prozess Nr. AK.2012.00024 in Sachen der Parteien wird mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2012.00021 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben,

und erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird der Beschwerdeführer 1 verpflichtet, Schadenersatz im Betrag von Fr. 24‘065.80 zu bezahlen, und der Beschwerdeführer 2 wird verpflichtet, Schadenersatz im Betrag von Fr. 17‘352.-- zu bezahlen. Im Betrag von Fr. 17‘352.-- haften die Beschwerdeführer solidarisch.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Z.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).

Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.

Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).