AK.2011.00049

AK.2011.00049

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 29. Februar 2012

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Die B.___ mit Sitz in C.___ war seit dem 29. Februar 2008 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft wechselte per 24. Juni 2009 den Namen auf D.___ und verlegte ihren Sitz nach E.___, worauf ihre Eintragung im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht und die Gesellschaft ins Handelsregister des Kantons Zug eingetragen wurde (Urk. 8 und Urk. 9). In Anwendung von Art. 153 der Handelsregisterverordnung (HRegV) wurde die Gesellschaft von Amtes wegen aufgelöst, weil die ihr zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes in Bezug auf das Domizil angesetzte Frist fruchtlos abgelaufen war. Mit Verfügung des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom 30. Juni 2010 wurde die Gesellschaft gemäss Art. 731b des Obligationenrechts (OR) aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet (Urk. 9). A.___ und F.___ waren als Mitglieder des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen, A.___ vom 11. April 2008 bis 24. Juni 2009 und F.___ ab dem 24. Juni 2009 (jeweils Tagebucheintrag; Urk. 8 und Urk. 9).

1.2 Vom 1. Mai 2008 bis 30. Juni 2009 war die Gesellschaft der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/95). Sie blieb gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug der Ausgleichskasse vom 16. Januar 2012 bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 60'945.90 schuldig (Urk. 7/96-97).

1.3 Mit Schadenersatzverfügungen 3. Mai 2011 forderte die Ausgleichskasse von A.___ und F.___ in solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge der D.___ im Betrag von Fr. 60'945.90 (Urk. 7/86-87). Auf die dagegen gerichtete Einsprache von A.___ vom 10. Juni 2011 (Urk. 7/90) trat sie mit Entscheid vom 7. Dezember 2011 mangels Rechtzeitigkeit nicht ein (Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.___ mit Eingabe vom 21. Dezember 2011 Beschwerde und beantragte, es sei auf die Geltendmachung von Schadenersatz zu verzichten (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2012 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) regelt die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Beschwerdeinstanz in Schadenersatzprozessen gemäss Art. 52 AHVG. Danach ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Nach der Rechtsprechung ist bei Schadenersatzforderungen gegen juristische Personen und deren Organe die Beschwerde dort zu erheben, wo die juristische Person ihren Sitz hat oder vor dem Konkurs hatte, und zwar ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der in Anspruch genommenen Organe (vgl. Urteile des Bundesgerichts H 130/06 vom 13. Februar 2007 und 9C_725/2009 vom 15. März 2010, mit Hinweisen).

1.2 Aufgrund des im Sozialversicherungsrecht geltenden Territorialitätsprinzips sind Streitigkeiten betreffend kantonale Kinderzulagen immer demjenigen kantonalen Gericht zum Entscheid zu überlassen, dessen kantonales Recht anzuwenden ist. Namentlich in Streitigkeiten über die Arbeitgeberhaftung betreffend Lohnbeiträge (Art. 52 AHVG) kann dies zu Aufspaltungen der örtlichen Zuständigkeit führen, falls für die bundesrechtlichen Beiträge aufgrund des Sitzes der konkursiten Unternehmung ein anderes kantonales Gericht zuständig ist als für die kantonalrechtlichen Beiträge an die Familienausgleichskasse (Zünd/Pfiffner Rauber [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. vollständig überarbeitete Aufl., Zürich 2009, N 5 f. zu § 3b).

Ob dieser Grundsatz nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Familienzulagen (FamZG) per 1. Januar 2009 weiterhin Gültigkeit hat, ist angesichts des Verweises in Art. 25 lit. c FamZG fraglich, kann aber vorliegend offen bleiben, weil sich der Schaden auf Beiträge bezieht, welche noch auf kantonalem Recht beruhten (vgl. nachfolgend E. 1.3).

1.3 Weil die D.___ (vormals B.___) ihren Sitz vor deren Auflösung in den Kanton Zug verlegt hat, ist hinsichtlich des Schadenersatzes für entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge das Versicherungsgericht des Kantons Zug örtlich zuständig. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die Schadenersatz geltend machende Ausgleichskasse diejenige des Kantons Zürich ist und dass der Beschwerdeführer Wohnsitz im Kanton Zürich hat. Insoweit die Beschwerde die unbezahlt gebliebenen Beiträge an die kantonalzürcherische Familienausgleichskasse gemäss dem bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Gesetz über Kinderzulagen für Arbeitnehmer betrifft (vgl. § 26 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Familienzulagen, EG FamZG, in Kraft seit 1. Juli 2009), ist das hiesige Gericht zuständig (§ 3 lit. c des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in der bis 30. Juni 2009 geltenden Fassung, seither § 2 lit. j GSVGer). Demzufolge ist bezüglich der bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge an die AHV, Invalidenversicherung (IV), Arbeitslosenversicherung (ALV) und Erwerbsersatzordnung (EOV) auf die Beschwerde nicht einzutreten und das Verfahren an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zu überweisen.

2.

2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung beziehungsweise den Einspracheentscheid bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid insgesamt angefochten wird (BGE 125 V 413 f.).

Richtet sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid, hat das Gericht, ungeachtet der Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob die Verwaltung zu Recht nicht auf das Leistungs- oder Feststellungsbegehren eingetreten ist. Der richterliche Entscheid in der Sache (Sachentscheid) hat in dieser besonderen verfahrensmässigen Situation den formellen Gesichtspunkt des Nichteintretens durch die untere Instanz zum Gegenstand. Dagegen hat sich das Gericht mit den materiellen Anträgen nicht zu befassen (BGE 121 V 157 E. 2b, 116 V 265 E. 2a, SVR 1997, UV Nr. 66 S. 225 E. 1a).

2.2 Mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2011 trat die Beschwerdegegnerin auf die Einsprache des Beschwerdeführers vom 10. Juni 2011 nicht ein, da diese verspätet eingereicht worden sei (Urk. 2). Somit bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht auf die Einsprache eingetreten ist, den Streitgegenstand. Insoweit der Beschwerdeführer seine Schadenersatzpflicht bestreitet, ist dies vorliegend nicht Prozessthema und kann darauf nicht eingetreten werden.

3.

3.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 129 V 4 E. 1.2, BGE 127 V 467 E. 1). Im Schadenersatzverfahren betreffend unbezahlt gebliebener Sozialversicherungsbeiträge gilt der Schaden als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 129 V 193 E. 2.2, 126 V 443 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft unter anderem dann zu, wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Der Schadenseintritt gilt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).

3.2 Da die D.___ mit Verfügung des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom 30. Juni 2010 aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet worden ist (Urk. 9), können die unbezahlt gebliebenen Beiträge an die Familienausgleichskasse des Kantons Zürich nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhoben werden und der Schadenseintritt gilt als in diesem Zeitpunkt erfolgt. Damit ist auch der Tatbestand, der die Rechtsfolge des Schadenersatzes nach sich zieht, in diesem Zeitpunkt erfüllt.

3.3 Das kantonale Kinderzulagengesetz (KZG) wurde per 1. Juli 2009 aufgehoben und durch das FamZG in Kraft seit 1. Januar 2009 und das kantonale Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Familienzulagen (EG FamZG) ersetzt (§ 26 EG FamZG). Somit war im Zeitpunkt des Schadenseintritts das KZG nicht mehr anwendbar. Zu prüfen ist, ob an dessen Stelle das FamZG anwendbar ist.

4.

4.1 Weder das FamZG noch das EG FamZG enthalten eine Übergangsbestimmung, die die Geltendmachung von Schadenersatz für gestützt auf das KZG entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse regelt. Es fehlt mithin an einer formellen gesetzlichen Grundlage für den gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachten Schadenersatz.

4.2 Gemäss § 33 KZG in der ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Fassung finden die Vorschriften über die AHV sinngemäss Anwendung, soweit dieses Gesetz und die Vollzugsvorschriften keine Regelung enthalten. Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung beruht es nicht auf einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Rechts, wenn gemäss diesem generellen Verweis die Vorschriften der AHV im Rahmen von Schadenersatzprozessen nach Art. 52 AHVG für die kantonalrechtlichen Beiträge an Familienausgleichskassen als anwendbar betrachtet werden (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). Auch laut Art. 25 lit. c FamZG, gestützt auf welches das das KZG ablösende EG FamZG erlassen worden ist, ist Art. 52 AHVG im Bereich der Familienzulagen sinngemäss anwendbar. Sowohl unter dem alten als auch dem neuen Recht wollte beziehungsweise will der Gesetzgeber die Gesellschaftsorgane für entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse in die Verantwortung nehmen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Schadenersatzpflicht der Gesellschaftsorgane grundsätzlich auch für die Zeit beibehalten wollte, in welcher der Schaden erst eingetreten ist, nachdem das KZG aufgehoben worden war, die von der Arbeitgeberin nicht bezahlten Beiträge indessen noch gestützt auf dieses Gesetz veranlagt worden waren. Von der Schadenersatzpflicht in der Übergangsfrist abzusehen, würde auch gegen das Gleichheitsgebot verstossen. Der Beschwerdeführer ist daher grundsätzlich weiterhin schadenersatzpflichtig, auch wenn der Eintritt des Schadens auf einen Zeitpunkt fiel, in welchem das KZG bereits aufgehoben war, sofern die übrigen Haftungsvoraussetzungen nach Art. 29 lit. c FamZG in Verbindung mit Art. 52 AHVG gegeben sind.

5.

5.1 Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), welcher auch im Bereich der Beiträge an die Familienausgleichskasse Anwendung findet (§ 27 Abs. 1 KZG [bis 30. Juni 2009] und §1 Abs. 1 EG FamZG [seit 1. Juli 2009] sowie Art. 1 FamZG [seit 1. Januar 2009]), kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen.

Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG). Bedarf sie nicht der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie am Tag nach ihrer Auslösung zu laufen (Art. 38 Abs. 2 ATSG).

Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten beziehungsweise der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt (Art. 38 Abs. 2bis ATSG, in der seit 1. Januar 2007 geltenden Fassung). Voraussetzung bleibt weiterhin, dass der Adressat oder die Adressatin mit der fraglichen Zustellung hat rechnen müssen (BGE 134 V 52; Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 38 Rz 11). Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endet sie am nächstfolgenden Werktag. Massgebend ist das Recht des Kantons, in dem die Partei oder ihr Vertreter beziehungsweise ihre Vertreterin Wohnsitz oder Sitz hat (Art. 38 Abs. 3 ATSG, in der seit 1. Januar 2007 geltenden Fassung).

Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Händen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 39 Abs. 1 ATSG). Gelangt die Partei rechtzeitig an einen unzuständigen Versicherungsträger, so gilt die Frist als gewahrt (Art. 39 Abs. 2 ATSG). Gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen oder Monaten bestimmt sind, stehen unter anderem vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern still (Art. 38 Abs. 4 lit. a ATSG).

5.2 Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsbedürftige, nicht aber eine annahmebedürftige einseitige Rechtshandlung; sie entfaltet daher ihre Rechtswirkungen vom Zeitpunkt ihrer ordnungsgemässen Zustellung an; ob die betroffene Person vom Verfügungsinhalt Kenntnis nimmt oder nicht, hat keinen Einfluss (BGE 119 V 89 E. 4c S. 95 mit Hinweisen).

5.3 Aktenkundig ist, dass die an den Beschwerdeführer gerichtete Schadenersatzverfügung vom 3. Mai 2011 (Urk. 7/86) am 5. Mai 2011 in Empfang genommen wurde (vgl. Rückschein, Urk. 7/88), zu einem Zeitpunkt, als der Fristenstillstand wegen Ostern (24. April 2011) bereits verstrichen war. Folglich begann die 30-tägige Einsprachefrist am 6. Mai 2011 und endete unter Berücksichtigung, dass der letzte Tag der Frist auf einen Samstag fiel, am Montag, 6. Juni 2011. Die vom 10. Juni 2011 datierte (vgl. Urk. 7/90/1-3) und am 14. Juni 2011 der Schweizerischen Post übergebene (vgl. Urk. 7/90/12-13) Einsprache erfolgte demnach verspätet. Folglich ist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf nicht eingetreten.

6. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde bezüglich der Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. In Bezug auf die Sozialversicherungsbeiträge an die AHV, IV, ALV und EO ist darauf mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten und die Sache ist an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung zu überweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

Die Akten werden nach Eintritt der Rechtskraft an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der Beschwerde bezüglich der bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge überwiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  A.\_\_\_ unter Beilage des Doppels von Urk. 6
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

•  Verwaltungsgericht des Kantons Zug
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).