AK.2010.00037

AK.2010.00037

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 27. März 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___ war von der Gesellschaftsgründung im Juli 2004 bis 4. November 2005 Präsident des Verwaltungsrates der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen Y.___ mit Sitz in ___; anschliessend war er einziges Mitglied des Verwaltungsrates (Urk. 7/149). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. Urk. 7/2-3). Mit Verfügung vom 16. Februar 2007 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts ___ über die Gesellschaft den Konkurs (vgl. Urk. 7/39, 7/149). Nach Auflage des Kollokationsplans am 19. September 2008 (vgl. Urk. 7/75) zog das zuständige Konkursamt ___ seine Einsprache gegen die mit Verfügung vom 25. April 2007 (Urk. 7/55) erfolgte Forderungseingabe der Ausgleichskasse für geschuldete Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 73'945.10 zurück (Urk. 7/84). Am 6. Mai 2009 stellte es der Ausgleichskasse einen Verlustausweis über Fr. 73'945.10 aus (Urk. 7/88). Das summarisch durchgeführte Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters vom 8. Mai 2009 geschlossen und die Gesellschaft wurde von Amtes wegen gelöscht (vgl. Urk. 7/135).

Mit Verfügung vom 2. Juni 2010 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ zur Leistung von Schadenersatz für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 73'945.10 (Urk. 7/141). Dessen Einsprache vom 7. Juli 2010 (Urk. 7/145) hiess sie teilweise gut und reduzierte den geforderten Schadenersatz um die nach Konkurseröffnung fällig gewordenen Beitragsforderungen für den Monat Februar 2007 von total Fr. 1'604.50 auf Fr. 72'340.60 (Urk. 2).

2. Hiergegen erhob X.___ am 20. Oktober 2010 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides (Urk. 1). Die Ausgleichskasse schloss in der Vernehmlassung vom 1. November 2010 auf Beschwerdeabweisung (Urk. 6). In seiner Stellungnahme zu den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten vom 3. Dezember 2010 hielt der Beschwerdeführer an seinem Antrag fest (Urk. 10); die Beschwerdegegnerin verzichtete am 15. Dezember 2010 auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 14).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

2.2 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).

2.3 Die Auflage des Kollokationsplanes erfolge am 19. September 2008 (vgl. Urk. 7/75). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung am 2. Juni 2010 (Urk. 7/141) hat die Beschwerdegegnerin die zweijährige Frist gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG gewahrt.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

3.2 Die Schadenersatzforderung setzt sich aus ausstehenden Lohnbeiträgen für die Jahre 2005 und 2006 sowie für Januar 2007, welche auf Nachzahlungsforderungen vom 23. Februar 2007 und 11. April 2007 sowie vom 17. Juni 2009 basieren, zuzüglich Verzugszinsen (vgl. Urk. 7/10, 7/37) zusammen (vgl. Kontoauszug und Beitragsübersicht vom 1. November 2010, Urk. 7/147 und 7/148).

Die erst nach Konkurseröffnung vom 16. Februar 2007 fällig gewordenen Beitragsforderungen für Februar 2007 von Fr. 1'604.50 (Anteil Arbeitgeber an die Zahlung der Arbeitslosenkasse) zuzüglich Mahnkosten von Fr. 20.-- für eine Mahnung vom 18. Januar 2010 (Urk. 7/139) wurden zwar noch in der Schadenersatzverfügung vom 14. September 2010 (Urk. 7/146), nicht mehr aber im hier angefochtenen Entscheid gefordert.

Die Tatsache des Schadenseintritts und dessen Höhe sind nicht bestritten und aufgrund der Akten belegt (vgl. Urk. 7/6, 7/10, 7/35, 7/37-38, 7/46-48, 7/54, 7/147 und 7/148).

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

4.2 Fest steht, dass die Gesellschaft ihrer Beitragspflicht seit 2005 unvollständig nachgekommen ist und auch ihre Abrechnungspflicht nicht vollumfänglich erfüllte. Zwar hielt sie den mit Zahlungsaufschub gemäss Art. 34b AHVV vom 28. März 2006 vereinbarten Tilgungsplan betreffend die Lohnbeiträge 2005 (vgl. Urk. 7/10) innert der vereinbarten Zahlungsfristen ein, doch ergab sich aufgrund der Arbeitgeberkontrolle vom 3. April 2007 eine Differenz in der Lohnsumme für das Jahr 2005 von Fr. 8'115.-- (Urk. 7/46), welche unbeglichen blieb. Ebenso unbeglichen blieben die Beiträge für das Jahr 2006 und Januar 2007; zudem unterliess sie es, die erhebliche Erhöhung der Lohnsumme im Jahr 2006 auf über Fr. 500'000.-- (vgl. Jahresabrechnung 2006, Urk. 7/35; vgl. dagegen die gemeldete Lohnsumme 2005 von Fr. 166'088.--, Urk. 7/6/2) gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV im Laufe des Jahres zu melden.

Damit ist sie ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht vollständig nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet. Fraglich ist, ob ihr die Nichtbezahlung der paritätischen Beiträge in zeitlicher Hinsicht anzurechnen ist, basieren doch sämtliche Schadenspositionen auf erst nach dem Konkurs in Rechnung gestellten beziehungsweise veranschlagten Beiträgen und Verzugszinsen.

4.3

4.3.1 Laut Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 73/91 vom 13. September 1993 (AHI 1994 S. 36 f.) haftet die Arbeitgeberin grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Bezahlung fällig waren, als sie über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte. Rechtsprechungsgemäss verletzt jene Arbeitgeberin ihre Zahlungspflicht gegenüber der Kasse nicht, welche die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezahlen kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und sie somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann.

4.3.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200'000.-- nicht übersteigt, vierteljährlich zu bezahlen. In begründeten Ausnahmefällen kann die Ausgleichskasse für Beitragspflichtige, deren Jahresbeitrag Fr. 3'000.-- nicht übersteigt, längere, höchstens aber jährliche Zahlungsperioden festsetzen (Art. 34 Abs. 2 AHVV). Die für die jeweilige Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge werden mit deren Ablauf fällig; sie sind innerhalb einer Frist von 10 Tagen nach Fälligkeit zu bezahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV).

4.3.3 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die Gesellschaft im Jahr 2004 noch keine beitragspflichtigen Löhne auszahlte (vgl. Urk. 7/5/2). Die Rechnung für die Lohnbeiträge 2005 über Fr. 19'964.05 vom 7. Februar 2006 (vgl. dazu Kontoauszug vom 1. November 2010, Urk. 7/147/1) erstellte die Beschwerdegegnerin gemäss Aktenlage gestützt auf die Jahresabrechnung 2005 vom 23. Januar 2006 (Urk. 7/6). Vorherige monatliche Lohnsummenmeldungen oder Rechnungsstellungen seitens der Beschwerdegegnerin liegen den Akten nicht bei. Die mit dem am 28. März 2006 bewilligten Zahlungsaufschub (vgl. Urk. 7/10) festgelegten Zahlungsfristen für die Teilzahlungen betreffend die Jahresrechnung 2005 wurden von der Gesellschaft jeweils eingehalten; die letzte Teilzahlung von Fr. 2'000.-- mit Fälligkeit am 28. Februar 2007 wurde gar am Tag der Konkurseröffnung am 16. Februar 2007 beglichen (Urk. 7/147/1).

Der Abschluss einer Zahlungsvereinbarung für die Beiträge 2005 ändert jedoch nichts an der Beitragspflicht und deren Modalitäten für das Jahr 2006, darf doch gemäss Art 34b Abs. 1 AHVV ein Zahlungsaufschub unter anderem nur dann bewilligt werden, wenn begründete Aussicht darauf besteht, dass die laufenden Beiträge fristgerecht entrichtet werden können. Ein stillschweigender Aufschub der laufenden Beiträge ist damit nicht verbunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 38/03 vom 27. Januar 2004 E. 4.3.2).

Folglich war die Gesellschaft im Jahr 2006 verpflichtet, die Beiträge gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV monatlich respektive, solange die laufende Lohnsumme auf eine Jahreslohnsumme von maximal Fr. 200'000.-- schliessen liess, allenfalls vierteljährlich zu bezahlen. Weder die Abrechnungspflicht, noch die Beitragsschuld oder die Fälligkeit sind von der Zustellung einer Rechnung, einer Veranlagungs- oder Nachzahlungsverfügung seitens der Ausgleichkasse abhängig; vielmehr entstehen Abrechnungspflicht sowie Beitragsschuld unmittelbar im Zeitpunkt der Lohnzahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; BGE 110 V 225 E. 3a), und die Fälligkeit tritt 10 Tage danach ein.

Gemäss Telefonnotiz vom 6. September 2006 teilte die Ehefrau des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin mit, dass die Gesellschaft keine Pauschale - mithin keine Akontobeiträge im Sinne von Art. 35 Abs. 1 AHVV - entrichten könne, da zu wenig liquide Mittel vorhanden seien. Die zuständige Sachbearbeiterin wies sie auf die Verzugszinsen hin (Urk. 7/17). In der Folge wurde weder eine weitere Abschlagszahlung für die Beiträge 2006 beantragt noch gewährt. Auch stand die Vereinbarung einer ausnahmsweise jährlichen Zahlungsperiode im Sinne von Art. 34 Abs. 2 AHVV angesichts der zu hohen Lohnsumme ausser Diskussion.

Damit haftet die Gesellschaft für die in der Beitragsperiode 2006 angefallenen Lohnbeiträge ebenso wie für diejenigen für den Januar 2007, welche am 10. Februar 2007, mithin vor der Konkurseröffnung fällig geworden sind. Nichts anderes gilt für die ebenfalls erst nach Konkurseröffnung gestützt auf die Arbeitgeberkontrolle vom 3. April 2007 (Urk. 7/48) nachgeforderten Beiträge für 2005, 2006 und Januar 2007 von insgesamt Fr. 8'820.-- sowie die gesetzlich geschuldeten Verzugszinsen (vgl. Art. 41bis AHVV; vgl. dazu auch: Urteil des Bundesgerichts H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 4b).

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

5.2 So kann es sein, dass ein Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch Nichtbezahlung der Beiträge versucht, die Existenz des Unternehmens zu bewahren. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, gleichzeitig aber auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzuzahlen (BGE 108 V 189; ZAK 1992 S. 248 E. 4b, 1985 S. 577 E. 3a). Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe sind daher dann nicht gegeben, wenn angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderungen objektiv keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden kann, was zu verneinen ist, wenn im Vergleich zum sonstigen finanziellen Rahmen oder Engagement der Firma nicht sehr hohe Beitragsausstände bestehen (Urteil des Bundesgerichts H 405/99 vom 23. August 2000 mit Hinweisen).

5.3 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

5.4 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer sowohl als Präsident des Verwaltungsrates als auch in der seit 4. November 2005 eingenommenen Rolle als einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft formelle Organstellung innehatte und er sich die Missachtung der Arbeitgebervorschriften unmittelbar anrechnen lassen muss.

Der Beschwerdeführer lässt dies denn auch unbestritten, stellt sich aber im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass er die Gesellschaft in Treu und Glauben geführt habe und sich darauf verlassen habe, dass die Z.___ ihr Rangrücktrittversprechen einhalte. Ausserdem habe er weitere Sanierungsschritte in die Wege geleitet im Hinblick auf eine Beteiligung an der Y.___ oder eine eventuelle Übernahme, welche aus verschiedenen Gründen leider eingestellt worden seien. Auch sei immer wieder der Kontakt mit den Geldgebern gesucht worden. Zudem habe er sich nie aus Mitteln der Gesellschaft bereichert, habe weder einen Lohn noch anderweitige Vergütungen bezogen. Auch habe er eine Bürgschaft über 1,5 Millionen Franken übernommen, und es seien ihm aus dem Konkurs Verbindlichkeiten in der Höhe von über Fr. 750'000.-- verblieben. Zudem habe er mit der Ausgleichskasse Kontakt aufgenommen und eine Lösung für das Jahr 2005 gefunden; die Abrechnung für das Jahr 2006 sei der Beschwerdegegnerin am 12. Februar 2007 eingereicht worden; auch diesbezüglich hätte nach einer Ratenzahlungsvereinbarung gesucht werden müssen (Urk. 1, 10).

5.5 Vorweg hinzuweisen ist auf den Grundsatz, wonach die Ursachen der finanziellen Schwierigkeiten für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung sind; namentlich vermag das schwierige wirtschaftliche Umfeld als solches den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der geltend gemachten Art doch rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5; siehe etwa auch Urteile des Bundesgerichts H 295/02 vom 2. Dezember 2003 E. 5.2.3, H 19/01 vom 26. September 2001 E. 3, H 324/99 vom 23. Juni 2000 E. 4b).

Ebenso wenig ist die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen damit zu rechtfertigen oder entschuldigen, dass Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens bestand (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts H 394/01 vom 19. November 2003 E. 6.2.3). Entscheidend ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass die der Ausgleichskasse schuldig gebliebenen Forderungen innert nützlicher Frist befriedigt würden und ob angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von einer vorübergehenden Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge objektiv eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden konnte (vgl. obige E. 5.2).

Dies aber behauptet der Beschwerdeführer nicht und lässt sich gestützt auf die Aktenlage auch nicht annehmen. Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzugestehen, dass er sich offensichtlich um eine Rettung des Unternehmens bemühte; gemäss Aktenlage stand die Gesellschaft insbesondere mit der U.___ im Gespräch betreffend mögliche Sanierungsschritte. Dabei stand ab Oktober 2006 unter anderem ein Rangrücktritt der Z.___ als Leasinggeberin der Recylinganlage und die Bereitstellung eines Kredites in der Höhe der Solidarbürgschaft des Beschwerdeführers von Fr. 1,5 Millionen zur Diskussion (vgl. Urk. 3/5). Nachdem offensichtlich keine der eingeleiteten Sanierungsbemühungen Erfolg zeigte, teilte die Z.___ der Y.___ am 15. Februar 2007 mit, dass sie den zur Beseitigung der Überschuldung notwendigen Rangrücktritt auf der Leasingforderung im Betrag von 3 Millionen nicht gewähre (Urk. 3/1, vgl. auch Urk. 3/3). Bereits am 13. Februar 2007 aber hatte die Revisionsstelle A.___ eine offensichtliche Überschuldung der Gesellschaft festgestellt, was gemäss ihrem Bericht von diesem Tag unter anderem mit bisher unbekannten und in der Bilanz nicht ausgewiesenen Sachverhalten wie einer Forderung von EUR 750'000.-- eines deutschen Anlagebauunternehmens zusammenhing (vgl. Urk. 3/4).

Angesichts dieser Dimensionen der Verpflichtungen und der Überschuldungslage scheint es äusserst unwahrscheinlich - was im Übrigen vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet wird -, dass durch die vorübergehende Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge objektiv eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden konnte.

Des Weitern wies der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 3. Dezember 2010 selber darauf hin, dass die Gesellschaft, auch wenn der Rangrücktritt von der Z.___ gewährt worden wäre, zur Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge 2006 auf eine weitere Ratenzahlungsvereinbarung angewiesen gewesen wäre. Damit aber durfte er auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage offensichtlich nicht damit rechnen, dass die der Ausgleichskasse schuldig gebliebenen Forderungen innert nützlicher Frist befriedigt würden.

In der Würdigung der gesamten Umstände kann im Verzicht auf die Beitragsablieferung ab Januar 2006 keine unerlässliche Massnahme zur Rettung der Gesellschaft erblickt werden. Letztlich schliesst auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer offensichtlich eigene Mittel in die Gesellschaft eingeschossen hat und eine Bürgschaft über 1,5 Millionen zu Gunsten derselben einging, das von Art. 52 AHVG geforderte qualifizierte Verschulden nicht aus. Denn für die Beurteilung der Verschuldensfrage ist nicht entscheidend, was die verantwortlichen Organe zur Aufrechterhaltung des Betriebes oder der Vermeidung eines Konkurses allenfalls unternommen haben, sondern ob sie (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind (vgl. Urteile des Bundesgerichts H 333/00 vom 18. März 2003 E. 3.3.2, H 101/02 vom 5. September 2002 E. 5.2).

6.

6.1 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin ein Mitverschulden an der Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens trifft.

Laut BGE 122 V 185 ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 185 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts H 90/00 vom 20. Juni 2001 E. 5a).

6.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die Y.___ nach ihrer Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin im Fragebogen für juristische Personen am 18. Oktober 2004 angab, dass ab zirka November/Dezember 2004 Personal beschäftigt werde und sowohl die Anzahl Personen wie auch die monatliche Lohnsumme gemeldet würden (Urk. 7/4). Mit dem Formular "Jahresabrechnung 2004" bestätigte die Gesellschaft, dass im Jahr 2004 keine beitragspflichtigen Löhne ausbezahlt worden seien (Urk. 7/5). Im Jahr 2005 reichte die Y.___ keine monatlichen Lohnabrechnungen ein; die Beschwerdegegnerin ihrerseits verzichtete auf eine schriftliche Mahnung im Sinne von Art. 34a Abs. 1 AHVV, was ihr angesichts des Umstandes, dass bis Ende 2004 entgegen der ursprünglichen Meldung noch keine Löhne ausbezahlt worden waren, nicht zum Vorwurf gereicht. Nicht nachvollziehbar aber ist, weshalb die Verwaltung nach Eingang der Jahresabrechnung 2005 vom 23. Juni 2006 mit einer gemeldeten Lohnsumme von Fr. 166'088.-- (Urk. 7/6) und insbesondere nach dem Stundungsgesuch vom 20. Februar 2006 (Urk. 7/7) weiterhin zuwartete, von der Arbeitgeberin raschmöglichst Angaben über die Löhne 2006 zu erhalten. Wie bereits erwähnt (obige E. 4.3.3), hätte es Art. 34b Abs. 1 AHVV geboten, dass trotz Tilgungsplan die laufenden Beiträge regelrecht entrichtet würden. Damit wäre die Kasse gehalten gewesen, die Termine zur Einreichung der Abrechnungen für das Beitragsjahr 2006 genau zu überwachen und sofort zu mahnen, was bis nach der Konkurseröffnung im Februar 2007 nicht geschehen ist. Selbst nach dem Telefonat vom 6. September 2006 mit der Ehefrau des Beschwerdeführers, anlässlich welchem diese der Verwaltung mitgeteilt hatte, dass zu wenig liquide Mittel für eine Abrechnung mittels Pauschalen vorhanden seien, blieb die Verwaltung untätig.

Angesichts der gemeldeten Lohnsumme 2005 und des in der Folge vereinbarten Tilgungsplanes konnte es der Verwaltung nicht entgangen sein, dass die Gesellschaft mittlerweile Arbeitnehmer beschäftigte, deren Löhne wenn nicht sogar monatlich, so doch mindestens vierteljährlich abzurechnen waren. Die lange Untätigkeit der Verwaltung muss deshalb als grobe Pflichtverletzung qualifiziert werden, welche geeignet war, den Schaden zu vergrössern, und als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen ist.

Aufgrund dieser groben und für die Entstehung, beziehungsweise Verschlimmerung des Schadens adäquaten Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin rechtfertigt sich ein Mitverschuldensabzug von 50 % (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 38/03 vom 27. Januar 2004 E. 5).

Folglich ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. September 2010 ist dahingehend abzuändern, dass der geschuldete Schadenersatz auf Fr. 36'170.30 zu reduzieren ist.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 14. September 2010 dahingehend geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird den Betrag von Fr. 36'170.30 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).