AK.2009.00052 vereinigt mit AK.2009.00053, AK.2009.00054, AK.2009.00055 und AK.2009.00056
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Fehr
Urteil vom 15. November 2011
in Sachen
1. X.___
2. Y.___
3. Z.___
4. A.___
5. B.___
Beschwerdeführer
Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Max Birkenmaier
Walchestrasse 17, 8006 Zürich
Beschwerdeführer 3 vertreten durch Rechtsanwalt Urs Bürgin
Suhr Würgler Maag Bisang Rechtsanwälte
Riesbachstrasse 57, Postfach 1071, 8034 Zürich
Beschwerdeführer 4 vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth
Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Rechtsanwälte
Lutherstrasse 36, 8004 Zürich
Beschwerdeführer 5 vertreten durch Rechtsanwalt Dieter Jann
Baumgartner Mächler Rechtsanwälte
Sihlporte 3 / Talstrasse, Postfach, 8022 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Seit Eintragung der C.___ ins Handelsregister am 18. April 1995 waren Z.___ als Präsident des Vorstandes, B.___ als Vizepräsident des Vorstandes sowie X.___ als Mitglied des Vorstandes und Direktor, alle jeweils mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien, im Handelsregister verzeichnet. Daneben wurde am 9. Juni 1998 A.___ mit Kollektivprokura zu zweien und am 9. März 2001 Y.___ als Mitglied des Vorstandes mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen. Alle wurden per 26. November 2003 im Handelsregister gelöscht, mit Ausnahme von B.___, welcher fortan als Präsident des Vorstandes mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen blieb. Z.___ war bereits am 12. Au-gust 2003 gelöscht worden (Handelsregisterauszug vom 13. Januar 2010, Urk. 11/200).
Der Verein war - schon vor seiner Eintragung ins Handelsregister - ab 1986 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 11/202). Mit Verfügung vom 28. April 2005 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts ___ den Konkurs, womit der Verein aufgelöst wurde (Urk. 11/200). Laut Kontoauszug der Ausgleichskasse blieben dabei Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 72'654.05 unbezahlt (Urk. 11/201 S. 8).
1.2 Mit Verfügungen vom 6. Mai 2009 (Urk. 11/105-109) verpflichtete die Ausgleichskasse Z.___, B.___, X.___, A.___ sowie Y.___ als Solidarhafter zur Leistung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 176'209.90, welcher Betrag als Ausstand ausgewiesen worden war (Urk. 11/202 S. 45). Die dagegen erhobenen Einsprachen (Urk. 11/124, Urk. 11/131, Urk. 11/134/1-9, Urk. 11/135 und Urk. 11/143) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 19. Oktober 2009 (Urk. 2, Urk. 4/2, Urk. 5/2, Urk. 6/2 und Urk. 7/2) teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag gegenüber allen Beteiligten auf Fr. 32'899.75.
2. Gegen den jeweils ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2009 erhoben X.___ am 19. November 2009 (Urk. 1), Y.___ am 19. November 20090 (Urk. 4/1), Z.___ ebenfalls am 19. November 2009 (Urk. 5/1), A.___ am 23. November 2009 (Urk. 6/1) und B.___ am 25. November 2009 (Urk. 7/1) Beschwerde mit dem jeweiligen Antrag, der entsprechende Einspracheentscheid sei aufzuheben. Die Prozesse wurden vorerst unter verschiedenen Verfahrensnummern angelegt (AK.2009.00052-AK.2009.00056), mit Verfügung vom 8. Dezember 2009 (Urk. 8, Urk. 4/6, Urk. 5/5, Urk. 6/4 und Urk. 7/4) vereinigt und unter der vorliegenden Verfahrensnummer (AK.2009.00052) weitergeführt.
Die Ausgleichskasse beantragte am 13. Januar 2010 (Urk. 10/1-5) die Abweisung der Beschwerden. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten sowohl die Beschwerdeführenden (Urk. 21, Urk. 25, Urk. 29, Urk. 31 und Urk. 32) als auch die Ausgleichskasse (Urk. 35/1-4) an den gestellten Anträgen fest. Letztere Rechtsschriften wurden den Beschwerdeführenden am 30. September 2010 (Urk. 37) zur Kenntnisnahme zugestellt.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdegegnerin begründete das Vorliegen eines Schadens damit, die Beschwerdeführenden hätten sich Boni auszahlen lassen, ohne dass diese mit der Kasse abgerechnet worden seien. Eine solche Abrechnungspflicht seitens der C.___ beziehungsweise deren Organe hätte jedoch bestanden. Die Boni, auch wenn sie unrechtmässig erlangt worden beziehungsweise deliktischen Ursprungs seien, stellten massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) dar, denn zum massgebenden Lohn gehörten alle Bezüge der arbeitnehmenden Person, die wirtschaftlich betrachtet mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stünden; es reiche zur Erfassung als massgebender Lohn aus, dass die Entschädigung irgendeine (wirtschaftliche) Beziehung zum Arbeitsverhältnis habe. Zudem habe sich die Arbeitgeberin die Handlungen seiner Organe anrechnen zu lassen (Urk. 2, Urk. 4/2 und Urk. 5/2 jeweils S. 3 Ziff. 5 lit. a; Urk. 6/2 und Urk. 7/2 jeweils S. 3 Ziff. 6 lit. a).
Die Beschwerdegegnerin ging hierbei von im Jahr 2002 ausbezahlten beitragspflichtigen Boni in der Höhe von Fr. 200'000.-- aus (beziehungsweise Fr. 415'000.-- unter Abzug von erfolgten Rückzahlungen sowie Geld, das auf einem Konto der Arbeitgeberin verblieb und nicht zur Auszahlung gelangte (Urk. 2 S. 4 ff. Ziff. 6, Urk. 4/2 S. 4 ff. Ziff. 6, Urk. 5/2 S. 5 ff. Ziff. 6, Urk. 6/2 S. 3 ff. Ziff. 6 und Urk. 7/2 S. 5 ff. Ziff. 7).
2. Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 133 V 555 E. 4 S. 558).
3.
3.1 Dem Strafurteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. Oktober 2008 (Urk. 11/102/1-284) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführenden durch deliktisches Verhalten Geld generierten und dieses an sich persönlich auszahlten. So wiesen sie unter anderem fiktive ältere Versicherte aus, um gegenüber der Stiftung Gemeinsame Einrichtung KVG" Gelder aus dem Risikoausgleich zu kassieren. Sodann erfanden sie fiktive Krankheiten für diese Versicherten, wofür die auch Geld ausbezahlte, wobei ein Teil dieser Gelder von den Beschwerdeführenden selbst eingesteckt wurde, unter anderem unter dem Titel Bonus".
3.2 Aus den nachfolgend durchgeführten Rechtsmittelverfahren ergeben sich keine abweichenden Anhaltspunkte. Im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2010 (Urk. 40) wurde der vom Bezirksgericht festgestellte Sachverhalt bestätigt. Auch die Eingaben ans Bundesgericht (Urk. 45, Urk. 47 und Urk. 53) derjenigen Angeklagten, welche das obergerichtliche Strafurteil weitergezogen haben, enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Sachverhalt nicht derart zugetragen haben soll. Mithin ist auszuschliessen, dass die nunmehr strittigen Zahlungen tatsächlich Entgelte für geleistete Arbeit oder sonstwie Entschädigungen oder Zuwendungen waren, die aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wurden.
3.3 Das Konkursamt ___ wies die Forderung in der Höhe von Fr. 38'227.-- der Beschwerdegegnerin im Konkurs der C.___ mit Verfügung vom 10. Juni 2010 ab mit unter anderem der Begründung, dass auf deliktischem Geld keine AHV Beiträge erhebbar seien (Urk. 36/2 S. 3 Ziff. 14).
4.
4.1 Zu prüfen ist, ob die auf den fraglichen Geldern erhobenen Abgaben rechtmässig sind und als Grundlage für eine Schadenersatzforderung in Frage kommen.
4.2 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass es sich bei den fraglichen Boni in der Höhe von Fr. 200'000.-- nicht um Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit handelt, sondern die Bezeichnung der Zahlungen als Boni vielmehr den Zweck hatte, den deliktischen Ursprung des Geldes zu vertuschen. Demnach ist erstellt, dass die Arbeitgeberin nicht etwa die Arbeitsleistung der Beschwerdeführenden honorieren wollte und ihnen deshalb ergänzende Zahlungen hat zukommen lassen. Im Gegenteil bildete die Bezeichnung Bonus" bloss den nach aussen kommunizierten Mantel für den Abfluss des deliktisch erlangten Geldes aus der C.___.
In diesem Sinne handelt es sich bei den fraglichen Beträgen weder um ein unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit noch um eine andere Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wurde. Denn die Geldbezüge standen in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis beziehungsweise den daraus folgenden Pflichten der Beschwerdeführenden, sondern wurden vielmehr deliktisch und zum Schaden der Arbeitgeberin erlangt. Es steht damit fest, dass die als Bonus" deklarierten Geldentnahmen kein Lohn im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellen und es auch klar ist, dass diese nicht als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit in die individuellen Konti der Beschwerdeführenden Eingang finden. Damit aber fehlt die Grundlage, auf den fraglichen Fr. 200'000.-- Beiträge zu erheben.
4.3 Anzufügen bleibt, dass im strafrechtlichen Urteil die Schadenersatzansprüche der C.___ wohl auf den Zivilweg verwiesen wurden (Urk. 11/102 S. 269 f. Ziff. 4.1), indessen Schadenersatz gegenüber der Gemeinsamen Ein-richtung KVG zugesprochen wurde (S. 270 Ziff. 4.3). Letzteres wurde vom Obergericht des Kantons Zürich zwar in dem Sinne abgeändert, dass auch die Gemeinsame Einrichtung KVG mit ihrer Schadenersatzforderung auf den Zivilweg verwiesen wurde (Urk. 40 S. 168 Ziff. 4.5), indessen bloss deshalb, weil die exakte Schadenshöhe nicht ausreichend substantiiert worden war (Urk. 40 S. 154 unten f.).
Jedenfalls steht fest, dass die unrechtmässig erlangten Gelder zurückzuerstatten sind, auch wenn im Strafprozess die genauen Beträge noch nicht vollständig exakt ausgewiesen wurden. Damit steht fest, dass die bezogenen Gelder ohnehin zurückzuerstatten sind und alsdann kein Bezug mehr vorliegt. Soweit eine Rückzahlung mangels Liquidität nicht mehr möglich sein sollte, verbleibt eine entsprechende Schuld und rechnerisch ebenfalls keine Lohnzahlung.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf den von der Beschwerdegegnerin als Lohnzahlung erfassten Fr. 200'000.-- keine Beiträge geschuldet sind und deshalb eine Schadenersatzforderung wegen unterlassener Beitragszahlung gegenüber den Beschwerdeführenden ausser Betracht fällt. Demgemäss sind die angefochtenen Einspracheentscheide in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer 2-5 Anspruch auf eine Prozessentschädigung (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer), welche auf jeweils Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerden werden die Einspracheentscheide der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 19. Oktober 2009 aufgehoben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern 2-5 eine Prozessentschädigung von jeweils Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Rechtsanwalt Max Birkenmaier
Rechtsanwalt Urs Bürgin
Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth
Rechtsanwalt Dieter Jann
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Bundesamt für Sozialversicherungen
5. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).