AK.2009.00040

AK.2009.00040

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär Fraefel

Urteil vom 30. Juni 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die am 8. November 2006 im Handelsregister eingetragene Y.___GmbH mit Sitz in N.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse für die Zeit ab August 2006 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/66-68).

Am 10. Juli 2008 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet; das Verfahren wurde am 16. Juli 2008 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/66). Hierbei kam die Kasse mit einer Forderung aus bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 21'166.45 zu Verlust (Beitragsübersicht vom 11. November 2009, Urk. 7/67). Mit Verfügung vom 23. Juni 2009 forderte die Ausgleichskasse von X.___, ehemalige Geschäftsführerin und Gesellschafterin der Firma, Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 21'166.45 (Urk. 7/51). In teilweiser Gutheissung der am 16. Juli 2009 dagegen erhobenen Einsprache (Urk. 7/53) reduzierte die Kasse die Schadenersatzforderung auf Fr. 21'054.85 (Einspracheentscheid vom 14. August 2009, Urk. 2).

2. Dagegen erhob X.___ am 17. September 2009 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sei auf eine Schadenersatzforderung zu verzichten (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 11. November 2009 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

1.3 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 Erw. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

1.4 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E.2 und S. 619 E. 3a).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

1.5 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

2. Der ursprünglich geltend gemachte Schaden von Fr. 21'166.45 betrifft unbezahlte Lohnbeiträge der Jahre 2006 und 2007. Grundlage dafür bilden die Lohnbescheinigungen vom 15. November 2007 für das Jahr 2006 (Urk. 7/16-17) und vom 13. Februar 2008 für das Jahr 2007 (Urk. 7/25). Unter Berücksichtigung der zugehörigen Nebenkosten (Verzugszinsen, Mahn- und Betreibungskosten) und unter Anrechnung der geleisteten Zahlung von Fr. 57.- ergibt sich daraus der ursprünglich geltend gemachte Schaden von Fr. 21'166.45 (Beitragsübersicht vom 18. Juni 2009, Urk 3/2).

Davon hat die Kasse die erst nach der Konkurseröffnung fällig gewordenen Betreibungskosten von Fr. 111.60 ausgenommen (Einspracheentscheid vom 14. August 2009, Urk. 2; Kontoauszug vom 11. November 2009, Urk. 7/68), woraus der geltend gemachte Schadensbetrag von Fr. 21'054.85 resultiert. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler und mangels Bestreitung ist der Schadensbetrag zu bestätigen.

3.

3.1 Die Arbeitgeber haben die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200'000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich zu zahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV).

Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV). Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV). Die Ausgleichskasse nimmt den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung vor (Art. 36 Abs. 4 Satz1 AHVV). Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen (Art. 36 Abs. 4 Satz 2 AHVV).

3.2 Der Schaden entstand deshalb, weil die Firma die Schlussrechnungen vom 21. Dezember 2007 betreffend das Jahr 2006 und vom 22. Februar 2008 betreffend das Jahr 2007 trotz laufender Mahnungen und Betreibungen unbezahlt liess (Kontoauszug vom 11. November 2009, Urk. 7/68; Urk. 7/27, Urk. 3/31, Urk. 7/33, Urk. 3/35, Urk. 7/37, Urk. 7/38). Die Firma hat auch sonst keine (Akonto-)Beiträge bezahlt. Die einzige von ihr entrichtete Zahlung von Fr. 57.- betrifft die Mahngebühren von Fr. 40.- und zugehörige Betreibungskosten wegen nicht rechtzeitiger Einreichung der Lohnbescheinigung für das Jahr 2006 (Urk. 7/5, Urk. 7/19, Urk. 7/34).

4.

4.1 Die Beschwerdeführerin war während der ganzen Dauer des Betriebes Gesellschafterin und Geschäftsführerin und damit formelles Verwaltungsorgan der Firma (Urk. 7/66). Z.___, welcher ebenfalls Gesellschafter und Geschäftsführer des Betriebes war, übte gemäss seinem Schreiben vom 12. Juli 2007 (Urk. 3/5) ab 1. August 2007 keine geschäftsführende Funktion mehr aus. In ihrer Beschwerde (Urk. 1) brachte die Beschwerdeführerin zusammengefasst Folgendes vor:

Die Firma sei ihrer Beitrags- und Abrechnungspflichten fristgerecht nachgekommen. So seien die notwendigen Lohnabzüge vorgenommen worden. Sie habe keine Rechnungen verloren. Dagegen habe der Kasse die Abrechnung des Jahres 2006 drei Mal zugestellt werden müssen, bis jemand gemerkt habe, dass über einen falschen Betrieb abgerechnet worden sei. Im Zeitpunkt der Rechnungsstellung der Kasse für die Jahre 2006 und 2007 sei die Firma bereits völlig illiquid und eine Schuldentilgung nicht mehr möglich gewesen. Auch stimme der Vorwurf der Lohnzahlungen nicht, da der Versicherte V.__ ab Juli 2007 mangels genügender finanzieller Mittel nur einen Teillohn erhalten habe. Die vom Lohn zurückbehaltenen Lohnbeiträge hätten für die Löhne verwendet werden müssen, da sie konkursrechtlich vor den AHV-Beiträgen bezahlt werden müssten. Im Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit seien ihr die Hände gebunden gewesen. Dass der Lokalmieter damals schneller gewesen sei und sein Anrecht auf Retention und Pfändung ausgeübt habe, habe von ihr nicht beeinflusst werden können. Wäre die Abrechnung für das Jahr 2006 rechtzeitig gemacht worden, wäre wohl dieser Teil der Forderung nicht verloren gegangen. Der Vorwurf der Fortführung eines unsicheren Betriebes auf Kosten der Sozialversicherung sei unberechtigt. Gemäss der beiliegenden Jahresrechnung für das Jahr 2006 habe sie ihre Ersparnisse für den Betrieb eingesetzt. Das hätte sie sicher nicht gemacht, wenn sie den Betrieb bewusst in die Liquidation hätte führen wollen. Zudem zeige diese Jahresrechnung zwar einen Verlust, jedoch keine Überschuldung an, zumal sie auf ihre Kontokorrentforderung verzichtet habe. In dieser Situation sei wohl die Fortführung der Gesellschaft selbstverständlich gewesen, was gegen Ende 2007 nicht mehr der Fall gewesen sei, so dass sie die Tätigkeit der Firma per Ende 2007 habe einstellen und die Überschuldung anmelden müssen. Somit könne ihr keine grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften vorgeworfen werden.

4.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es nicht darum zu prüfen, ob die Firma rechtzeitig den Konkurs angemeldet hat. Vielmehr stellt sich die Frage nach der Erfüllung der AHV-Beitrags- und Abrechnungspflichten im massgebenden Zeitraum. Diesen Pflichten kam die Firma jedoch völlig ungenügend nach, hat sie sich doch trotz der Betriebsaufnahme im August 2006 erst gegen Ende des Jahres 2006 oder Anfang des Jahres 2007 und damit verspätet bei der Ausgleichskasse als beitragspflichtige Arbeitgeberin angemeldet (Art. 64 Abs. 5 AHVG; Urk. 3/4/1). Die Abrechnung für das Jahr 2006 erfolgte trotz entsprechender Mahnungen der Kasse (Urk. 7/5, Urk. 7/9) erst Anfang September 2007 und damit ebenfalls klar verspätet (Erw. 3.1) und zudem noch unter einer falschen Abrechnungsnummer (O.___ statt P.___, Urk. 3/4/3), wodurch sich die am 21. Dezember 2007 erfolgte Rechnungsstellung für das Jahr 2006 (Urk. 7/68) entsprechend verzögert hat. AVH-Beiträge zahlte sie während der ganzen Dauer ihrer Existenz keine, trotz der mehrmals angemahnten und in Betreibung gesetzten Schlussrechnungen vom 21. Dezember 2007 und 22. Februar 2008 (Erw. 3.2).

Eine Gesellschaft hat jedoch darum bemüht zu sein, dass sie im Rahmen eines geordneten AHV-Beitragswesens ihren Verbindlichkeiten gegenüber der Sozialversicherung nachkommt. Denn jeder ausbezahlte massgebende Lohn lässt von Gesetzes wegen unmittelbar die Beitragsschuld darauf entstehen (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Das erwähnte Vorgehen der Firma, das Abrechnungs- und Beitragswesen während der ganzen Dauer ihrer kurzen Existenz laufend zu vernachlässigen, stellt eine grobe Verletzung der Arbeitgeberpflichten dar. Dies gilt umso mehr, als die Gesellschaft gemäss den Akten bereits ab Beginn ihrer Tätigkeit im August des Jahres 2006 bis zur Betriebsaufgabe Ende des Jahres 2007 in zunehmendem Ausmass defizitär gewesen ist (Jahresrechnung für das Jahr 2006, Urk. 3/6; Schreiben von Z.___ vom 12. Juli 2007, Urk. 3/5; Urk. 1).

Die Einwände, welche die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, sind nicht stichhaltig. Entgegen ihrer Ansicht sind weder Abrechnungspflicht, Beitragsschuld noch Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge von der Zustellung einer Rechnung oder einer Verfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig; vielmehr entsteht die Beitragsschuld im Zeitpunkt der Lohnzahlung von Gesetzes wegen und wird mit Ablauf der Zahlungsperiode fällig, was den Arbeitgeber bei fortlaufender Lohnzahlung jedenfalls zu entsprechenden Rückstellungen verpflichtet (Erw. 1.3 und 3.1; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgericht] in Sachen S. vom 30. Juni 2004, H 208/03, Erw. 3.4). Dementsprechend darf in Zeiten finanzieller Engpässe nur so viel Lohn ausbezahlt werden, als auch durch die darauf von Gesetzes wegen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt ist (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Die Beschwerdeführerin kann somit aus der nach ihrer Ansicht verspäteten Rechnungsstellung seitens der Kasse nichts zu ihrer Gunsten ableiten. Ebenso wenig vermögen sie fehlende finanzielle Mittel zu entlasten; denn die Organe der Firma hätten die Pflicht zur Sicherstellung der abzuliefernden AHV-Beiträge rechtzeitig und nicht erst im Zeitpunkt der Betriebsaufgabe Ende 2007 wahrnehmen müssen (ZAK 1985 S. 619). Diese AHV-rechtlichen Pflichten lassen sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht im Hinblick auf das erst nach der Konkurseröffnung entstehende Konkursprivileg für Lohnforderungen aufheben (ZAK 1985 S. 579 Erw. 4c).

Die Beschwerdeführerin, welche als verantwortliche Geschäftsführerin von den erwähnten Vorgängen in diesem kleinen Betrieb tatsächlich Kenntnis hatte (Urk. 1) und auch haben musste (Urteil des Bundesgericht in Sachen B. vom 26. Mai 2008, 9C_536/2007, Erw. 5.2), hätte somit einschreiten und für Ordnung im AHV-Beitrags- und Abrechnungswesen sorgen müssen. Nachdem sie dies während der ganzen Dauer unterlassen hatte, haftet sie infolge eines grobfahrlässigen Verhaltens für den geltend gemachten Schadensbetrag.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•     X.\_\_\_
  

•     Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•     Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).