AK.2008.00044

AK.2008.00044

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 29. November 2010

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Serge Flury

Kasinostrasse 38, 5000 Aarau

gegen

Ausgleichskasse PROMEA

Ifangstrasse 8, Postfach, 8952 Schlieren

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

B.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___ war seit 31. Mai 2005 Mitglied des Verwaltungsrates der C.___ AG und als solcher im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Tagebucheintrag). Neben ihm amtete B.___ als Präsident des Verwaltungsrates. Davor war A.___ seit der Umwandlung der ehemaligen C.___ GmbH in die C.___ AG am 7. August 2003 (Tagebucheintrag 28. August 2003) ohne Funktion, jedoch als Einzelzeichnungsberechtigter im Handelsregister eingetragen (Urk. 38). Während des Bestehens als GmbH (Gründung am 6. Juli 1999) war er Gesellschafter und Geschäftsführer (Urk. 38). Die C.___ AG war der Ausgleichskasse PROMEA als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.

Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 23. April 2007 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet, nachdem ihr die Nachlassstundung gewährt, diese jedoch wieder widerrufen worden war (vgl. Urk. 8/12/7-10). Mit Verfügung desselben Richters vom 9. August 2007 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/11). Bei der Ausgleichskasse PROMEA blieben bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge inklusive Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen im Betrag von Fr. 93'784.95 unbezahlt (Kontokorrentauszug vom 14. Dezember 2007, Urk. 8/14).

1.2 Die Ausgleichskasse PROMEA forderte von A.___ und B.___ mit Verfügungen vom 21. April 2008 in solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 93'784.95 (Urk. 8/9-10). Die dagegen erhobene Einsprache von A.___ vom 20. Mai 2008 (Urk. 8/5) wies sie mit Entscheid vom 15. August 2008 ab (Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.___ durch Rechtsanwalt Serge Flury mit Eingabe vom 18. September 2008 Beschwerde und beantragte dessen ersatzlose Aufhebung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2008 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Gerichtsverfügung vom 29. Oktober 2008 wurde der mitverpflichtete B.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 9), der sich mit Eingabe vom 28. November 2008 vernehmen liess (Urk. 11). Hierauf wurde der Schriftenwechsel am 3. Dezember 2008 als geschlossen erklärt (Urk. 12).

3. Am 19. Februar 2010 holte das Gericht beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Statuten vom 7. August 2003 (Urk. 14/1) und 26. Mai 2005 (Urk. 14/2) der C.___ AG ein und forderte den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. März 2010 auf, dem Gericht das Organisationsreglement der C.___ AG sowie die Sitzungsprotokolle der Verwaltungsratssitzungen in der Zeit zwischen seiner Mandatierung als Verwalungsratsmitglied (31.5.2005) bis zur Bewilligung der provisorischen Nachlasstundung durch das Konkursamt (22.12.2005) und die Übernahmebilanz (1.1.2003) sowie die Jahresrechnungen 2004 und 2005 der Gesellschaft einzureichen (Urk. 15). Da dem Beschwerdeführer die Einreichung der geforderten Akten nur teilweise gelungen war (vgl. Urk. 18 und Urk. 19/1-11), wurde dem Beigeladenen sowie der Revisionsstelle der Gesellschaft mit Verfügung vom 5. Mai 2010 auferlegt, dem Gericht die besagten Akten einzureichen (Urk. 20). Die Revisionsstelle, die D.___, teilte am 25. Mai 2010 mit, dass sie sämtliche Unterlagen im Zusammenhang mit ihrem Mandat an die Gesellschaft zurückgegeben habe (Urk. 22), während sich der Beigeladene innert Frist nicht vernehmen liess. Auf telefonische Anfrage des Gerichts hin teilte der zuständige Sachbearbeiter des Konkursamtes G.___ mit, dass beim Konkursamt keine Geschäfts- und Buchhaltungsakten der C.___ AG liegen (Aktennotiz vom 23. Juni 2010, Urk. 23). Hierauf wurde die provisorische Sachwalterin beziehungsweise Sachwalterin der C.___ AG, die E.___, mit Verfügung vom 5. Juli 2010 ersucht, aus den Nachlassstundungsakten der Gesellschaft die Übernahmebilanz per 1. Januar 2003, die Jahresrechnungen 2004 und 2005, das Organisationsreglement der Gesellschaft sowie die Protokolle der ab 31. Mai 2005 stattgefundenen Verwaltungsratssitzungen sowie der Sitzungen mit der Sachwalterin einzureichen (Urk. 24). Am 17. August 2010 teilte die E.___ mit, dass sich die geforderten Akten nicht in ihren Unterlagen befänden (Urk. 28), worauf dem Beigeladenen eine letztmalige Frist angesetzt wurde, die bereits mit Verfügung vom 1. März 2010 geforderten Dokumente einzureichen, unter der Androhung, dass er am Sitz des Gerichts als Zeuge einvernommen werde und überdies die Erstattung einer Strafanzeige durch das Gericht wegen nicht ordnungsgemässer Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher vorbehalten werde (Urk. 30). Mit Eingabe vom 16. September 2010 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass der Beigeladene am 30. August 2010 verstorben ist und er vor seinem Tod Zahlungen von Fr. 3'050.-- geleistet habe (Urk. 33 - 34). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2010 wurde dem Beschwerdeführer letztmals Gelegenheit gegeben, die von ihm behaupteten, ihn entlastenden Dokumente selber einzureichen (Urk. 35). Dieser liess mit Eingabe vom 18. November 2010 mitteilen, dass es ihm nicht gelinge, diese Akten einzureichen, da er nicht im Besitz derselben sei (Urk. 37).

4. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2 Laut Kontokorrentauszug der Beschwerdegegnerin vom 14. Dezember 2007 blieben die Pauschalbeiträge der Monate Juni bis Dezember 2005, die Schlussabrechnung für das Jahr 2004 (teilweise) sowie die Nachtragsrechnung aus der Arbeitgeberrevision der Jahre 2003 bis 2005 in der Höhe von insgesamt Fr. 93'784.95 (inklusive Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen) unbezahlt. Die Höhe des Schadens ist durch die Akten ausgewiesen (vgl. Urk. 8/16-18) und wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 Erw. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

3.2 Die Konkursitin hat es unterlassen, die Pauschalbeiträge für die Monate Juni bis Dezember 2005, die Schlussabrechnung für das Jahr 2004 sowie die Nachtragsrechnung aus der Arbeitgeberrevision der Jahre 2003 bis 2005 (vollständig) zu bezahlen. Damit ist sie ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E.2 und S. 619 E. 3a).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E.3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

4.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).

5.

5.1 Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, er sei erst per 31. Mai 2005 als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen. Davor sei er ohne Funktion und lediglich mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen gewesen. Da die Gesellschaft im Zeitpunkt seiner Eintragung als Verwaltungsrat ins Handelsregister bereits zahlungsunfähig gewesen sei und er davor keine materielle Organstellung inne gehabt habe, entfalle eine Haftung für die vor dem 31. Mai 2005 fällig gewordenen Beiträge zum vornherein. Aber auch für die danach fälligen Beiträge sei er nicht haftpflichtig. Er habe mit der Verwaltung der Gesellschaft und insbesondere mit den Finanzen nichts zu tun gehabt. In dieser Hinsicht habe er darauf vertrauen dürfen, dass der mit der Verwaltung betraute Verwaltungsratspräsident zusammen mit der Treuhandfirma dafür besorgt sei, dass "alles seine Richtigkeit" hat. Er habe weder vom Konkurs noch von den Verbindlichkeiten Kenntnis gehabt. Er habe noch im Juli 2007 Fr. 100'000.-- zur Verfügung gestellt und diese auf das Firmenkonto der Konkursitin überwiesen. Dass er nicht persönlich für die richtige Verwendung dieser Summe besorgt gewesen sei, könne ihm verschuldensmässig nicht zum Nachteil gereichen. Zu diesem Zeitpunkt sei ihm der Zugriff auf das Konto verwehrt gewesen. Es frage sich, weshalb nicht die Konkursverwaltung für die zumindest teilweise Begleichung der Ausstände bei der Beschwerdegegnerin besorgt gewesen sei.

5.2 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).

5.3 Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts, OR). Soweit sie nicht übertragen worden ist, steht sie allen Mitgliedern des Verwaltungsrats gesamthaft zu (Art. 716b Abs. 3 OR). Gemäss Art. 716b OR können die Statuten den Verwaltungsrat ermächtigen, die Geschäftsführung nach Massgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an Dritte zu übertragen (Abs. 1). Dieses Reglement ordnet die Geschäftsführung, bestimmt die hierfür erforderlichen Stellen, umschreibt deren Aufgaben und regelt insbesondere die Berichterstattung (Abs. 2 Satz 2). Will der Verwaltungsrat Geschäftsführungskompetenzen delegieren, sei es intern an einen oder mehrere Delegierte, dann ist dies nur "nach Massgabe eines Organisationsreglements", nicht aber durch gewöhnlichen Verwaltungsratsbeschluss möglich (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 11 N 16).

Laut Art. 22 (Kompetenzdelegation) der Statuten der C.___ AG (Urk. 14/1 und Urk. 14/2) kann der Verwaltungsrat die Geschäftsführung ganz oder teilweise an einen Ausschuss, an einzelne Mitglieder oder Dritte übertragen. Er erlässt in diesem Fall ein Organisationsregelement, in welchem die delegierten Aufgaben, die zuständigen Stellen und die Berichterstattung geregelt sind. Ein Organisationsreglement, in welchem dem Beigeladenen die Geschäftsführung übertragen worden sein soll, konnte weder vom Beschwerdeführer noch vom Beigeladenen oder einer dritten Stelle beigebracht werden. Es ist daher davon auszugehen, dass eine gültige Delegation der Geschäftsführung an den Beigeladenen nicht stattgefunden hat und somit der Verwaltungsrat als Ganzes zur Führung der Gesellschaft verpflichtet war.

Bei der Konkursitin handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen, weshalb die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht seiner Organe nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Es lässt sich nicht wie bei einer Grossunternehmung mit einer allfälligen Delegation auch eine Beschränkung der Kontrollpflichten rechtfertigen (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Auch einem nicht mit der kaufmännischen Führung betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er diese formelle Organstellung beibehält, die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), zu welchem Zweck sie über ein Recht auf Auskunft und Einsicht verfügt (Art. 715a OR). Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur zwei Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich um so nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. und P. vom 26. Oktober 2006, H 38/06 und H 44/06 mit Hinweisen).

Aus dem vom Beschwerdeführer unter anderem ins Recht gelegten Protokoll der Sitzung vom 28. September 2005 (Urk. 19/1) geht hervor, dass der Beschwerdeführer zumindest teilweise an den Verwaltungsratssitzungen teilgenommen hat, in welcher die Schwierigkeiten der Gesellschaft - wenn auch nicht in konkreten Zahlen - erörtert worden sind. Sein Einwand, er habe keine Kenntnisse von den finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft gehabt, stösst somit ins Leere. In dieser Situation wäre er gehalten gewesen dafür zu sorgen, dass nur so viele Löhne ausbezahlt werden, als die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge abgeliefert werden können. In den Akten fehlt jeglicher Hinweis, dass der Beschwerdeführer darauf hingewirkt hat.

5.4 Ob der Beschwerdeführer vor Eintritt in den Verwaltungsrat materielle Organstellung hatte, kann offen bleiben. Denn ein Verwaltungsratsmitglied tritt mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Gesellschaft in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein. Es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträge, sondern und gerade auch für die Begleichung verfallener, seit Jahren geschuldeter Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 Erw. 7b). Am Erfordernis des Kausalzusammenhanges zwischen der Untätigkeit des Verwaltungsratsmitglieds und Nichtleistung von Beiträgen, die bei Eintritt in den Verwaltungsrat bereits ausstehend waren, mangelt es indes ausnahmsweise, wenn die Gesellschaft bereits vorgängig des Eintritts des neuen Verwaltungsratsmitgliedes zahlungsunfähig war (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 7. Januar 2004, H 69/02).

Aus dem Umstand, dass der Gesellschaft am 22. Dezember 2005 die Nachlassstundung bewilligt worden war, kann nicht geschlossen werden, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt des Eintritts des Beschwerdeführers in den Verwaltungsrat am 31. Mai 2005 bereits zahlungsunfähig war. Entsprechende Jahres- oder Zwischenabschlüsse liegen nicht vor. Immerhin wurde jedoch per Eintritt des Beschwerdeführers in den Verwaltungsrat auch das Aktienkapital um Fr. 100'000.-- erhöht. Zudem leistete die Gesellschaft nach dem Eintritt des Beschwerdeführers in den Verwaltungsrat immer noch Zahlungen an die Beschwerdegegnerin (Urk. 8/13 S. 6 f.) und vor allem Lohnzahlungen (Urk. 8/17), was darauf hindeutet, dass die Gesellschaft bei Eintritt des Beschwerdeführers in den Verwaltungsrat lediglich in einem Liquiditätsengpass, jedoch noch nicht zahlungsunfähig war. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass über die Hälfte des entstandenen Schadens auf nach seinem Eintritt fällig gewordenen Beiträgen beruht.

5.5 Insoweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe dem Beigeladenen ein Darlehen von Fr. 100'000.-- gegeben, welches auf ein Konto zugunsten der Konkursitin einbezahlt worden sei, ist hieraus allein ein Bemühen, die Beitragszahlungspflicht rechtzeitig und vollumfänglich zu erfüllen, nicht ersichtlich, zumal der Darlehensvertrag nicht mit der Gesellschaft, sondern mit dem Beigeladenen als Darlehensnehmer geschlossen wurde und dem Vertrag nicht entnommen werden kann, welchem Zweck die Einlage dienen sollte. Im Zeitpunkt, als die Parteien den Darlehensvertrag unterzeichnet hatten, war der Konkurs bereits eröffnet, so dass die Gesellschaft, selbst wenn sie gewollt hätte, über den Betrag nicht mehr verfügen und keine rechtmässigen Zahlungen an die Beschwerdegegnerin mehr veranlassen konnte. Zudem ist aus dem Vertrag nicht ersichtlich, dass und wann der Betrag auch tatsächlich auf ein Konto der Konkursitin einbezahlt worden ist, denn es fehlen in den Akten die entsprechenden Zahlungsbelege. Schliesslich braucht in diesem Verfahren nicht geprüft zu werden, für welche Ausstände die Konkursverwaltung die Fr. 100'000.--, sollten sie tatsächlich erst nach Konkurseröffnung auf ein Konto der Gesellschaft einbezahlt worden sein, verwendet hat.

6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen sowie seine generelle Aufsichtspflicht als Mitglied des Verwaltungsrats grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden. Denn hätte der Beschwerdeführer sich rechtzeitig einen Überblick über die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge verschafft und nur so weit Löhne ausbezahlt, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

7. Die Beschwerdegegnerin meldete mit Eingabe vom 16. September 2010, dass der mit dem Beschwerdeführer solidarisch haftende Beigeladene inzwischen Zahlungen von insgesamt Fr. 3'050.-- an den Schaden geleistet hat. In diesem Umfang ist die Beschwerde als gegenstandslos abzuschreiben.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 90'734.95 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Serge Flury
  

•  Ausgleichskasse PROMEA unter Beilage des Doppels von Urk. 37
  

•  B.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).