AK.2008.00021

AK.2008.00021

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Häny

Urteil vom 31. Januar 2010

in Sachen

1. X.___

2. Y.___

Beschwerdeführende

Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt René Lenherr

Forrer Lenherr Bögli, Rechtsanwälte

Toggenburgerstrasse 31, 9532 Rickenbach b. Wil

Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Urs Schuppisser

Aschwanden Del Fabro & Partner

Limmatquai 1 / Bellevueplatz 5, Postfach 160, 8024 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die Z.___ AG, mit Sitz in A.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete die paritätischen und FAK-Beiträge mit ihr ab (Urk. 11/242).

Mit Verfügung vom ___ 2005 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 11/185 und 11/241). Die Ausgleichskasse meldete am 27. Oktober 2005 eine Forderung in der Höhe von Fr. 77'437.10 (Urk. 11/197) und hernach noch eine solche von Fr. 4'566.60 (Urk. 11/213) an. Der Kollokationsplan und das Inventar lagen ab dem ___ 2006 zur Einsicht auf (Urk. 11/199 in Verbindung mit Urk. 11/202). Am 12. September 2006 teilte das Konkursamt A.___ mit, dass die Gläubiger der zweiten Klasse voraussichtlich zu 80 % zu Verlust kommen würden (Urk. 11/201). Nach durchgeführtem Konkursverfahren resultierte für die Ausgleichskasse eine Dividende in der Höhe von Fr. 25'116.50 (Urk. 11/212 und 11/213), weshalb die Kasse letztlich im reduzierten Umfang von Fr. 56'887.20 zu Verlust kam (vgl. Verlustausweise vom 22. Januar 2007; Urk. 11/212 und 11/213).

Mit Schadenersatzverfügungen vom 18. Juli 2007 (Urk. 11/219 und 11/220) verpflichtete die Ausgleichskasse, die ehemaligen Organe der konkursiten Z.___ AG, X.___ und Y.___, - unter solidarischer Haftung -, zur Bezahlung ausstehender bundesrechtlicher und FAK-Beiträge sowie von Nebenkosten in der Höhe von Fr. 56'887.20. Die hiergegen erhobenen Einsprachen (Urk. 11/223 und 11/225) hiess die Ausgleichskasse teilweise gut und reduzierte ihre Forderung mit Einspracheentscheiden vom 26. März 2008 (Urk. 2 und Urk. 2 im Prozess Nr. AK.2008.00022) auf Fr. 56'096.15.

2.

2.1 Je mit Eingaben vom 30. April 2008 liessen X.___ und Y.___ Beschwerde gegen die Einspracheentscheide erheben und deren Aufhebung beantragen (Urk. 1 und Urk. 1 im Prozess Nr. AK.2008.00022).

2.2 Angesichts des engen rechtlichen und sachlichen Zusammenhangs der beiden Verfahren vereinigte das Sozialversicherungsgericht den Prozess Nr. AK.2008.00022 mit dem Prozess Nr. AK.2008.00021 (vgl. Verfügung vom 15. Mai 2008; Urk. 8 und 7/5). Prozess Nr. AK.2008.00022 wurde als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 8).

2.3 In der Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2008 (Urk. 10) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerden. Das Gericht schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 29. September 2008 ab (Urk. 12).

Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen-versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung beziehungsweise § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; Urteil des Bundesgerichts in Sachen L. vom 7. Dezember 2009, 9C_720/2008, mit Hinweis auf das nicht publizierte Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240), das heisst sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).

1.2.2 Nach dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Art. 52 Abs. 3 AHVG verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

Da der Kollokationsplan im ___ 2006 aufgelegt worden ist (Urk. 11/199 in Verbindung mit Urk. 11/202), hat die Beschwerdegegnerin die Forderung mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 18. Juli 2007 (Urk. 11/219 und 11/220) rechtzeitig innerhalb der Zweijahresfrist geltend gemacht.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung in der Höhe von ursprünglich Fr. 56'887.20 auf die in Rechnung gestellten Sozialversicherungsbeiträge, welche auf den Jahresabrechnungen für 2004 und 2005 und auf dem Ergebnis der am 17. Oktober 2005 durchgeführten Arbeitgeberschlusskontrolle (Urk. 11/192) beruhen (Urk. 11/243 S. 20). Der von der Beschwerdegegnerin ermittelte Saldo von Fr. 56'887.20 einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen ergibt sich aus der Gegenüberstellung der geschuldeten Beiträge abzüglich der geleisteten Zahlungen sowie unter Berücksichtigung der Anrechnung der ausbezahlten Konkursdividende (vgl. Kontoauszug vom 20. Juni 2008; Urk. 11/243 S. 19 und 20).

Im Einspracheverfahren reduzierte die Beschwerdegegnerin ihre Forderung auf den Betrag von Fr. 56'096.15 (Urk. 2 S. 2), da die erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen im Gesamtbetrag von Fr. 791.05 nicht geltend gemacht werden könnten.

Es ist zutreffend, dass die Organe der konkursiten Gesellschaft nur für Beiträge haften, die bis zur Konkurseröffnung zur Zahlung fällig gewesen sind (Urk. 2 S. 2). Dabei ist zu beachten, dass die Akontorechnung für den Monat Mai 2005 bis zum 10. Juni 2005 zur Zahlung fällig gewesen wäre und somit - da der Konkurs am 6. Juni 2005 eröffnet worden ist - eine Haftung der Organe für diese Rechnung entfällt. Da sich der Ausstand gemäss Kontoauszug betreffend das Jahr 2005 aber auf die Periode Januar bis Mai bezieht, ist der Betrag von Fr. 4'243.40 (Urk. 11/243 S. 19, Posten 2005 0006) von der Schadensumme in Abzug zu bringen. Die Forderung beträgt somit noch Fr. 51'852.75.

Im Übrigen werden seitens der Beschwerdeführenden dem Umfang nach keine konkreten Einwendungen erhoben. Die Bemessung des Schadens durch die Beschwerdegegnerin ist nach der Aktenlage - im reduzierten Umfang - nicht zu beanstanden.

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 Erw. 2a; vgl. BGE 132 III 523 Erw. 4.6 S. 529).

3.2 Die Gesellschaft hatte die Sozialversicherungsbeiträge monatlich, aufgrund einer Pauschale (vgl. den Kontoauszug vom 20. Juni 2008; Urk. 11/243) zu entrichten. Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind jeweils innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV); die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).

Obwohl nach der Darstellung des Beschwerdeführers 1 erst im November 2004 erstmals Lohnbeitragsausstände vorgelegen haben (Urk. 1 S. 8), ist aktenkundig, dass die Gesellschaft ihrer Zahlungspflicht nicht immer ordnungsgemäss nachgekommen ist. Bereits im Verlaufe des Jahres 2001 ist eine erste Mahnung verzeichnet, welche auf eine schleppende Zahlungsweise schliessen lässt (Urk. 11/37 sowie Urk. 11/244 S. 3). Musste die Gesellschaft im 2002 wiederum nur ein Mal an ihre Zahlungspflichten erinnert werden (Urk. 11/67), so nahmen die Mahnungen im 2003 zu (Urk. 11/108 und 11/244 S. 3) und häuften sich schliesslich im 2004. In diesem Jahr musste ausgewiesenermassen praktisch jede Monatsrechnung gemahnt werden (Urk. 11/119-126 und 11/244 S. 3), worauf der Ausstand beglichen wurde (beispielsweise die Januar-Beiträge am 6. April 2004; Urk. 11/243 S. 14). Am 18. August 2004 sah sich die Beschwerdegegnerin jedoch dazu veranlasst, bezüglich der Rechnung vom 11. Mai 2004 die Betreibung anzudrohen (Urk. 11/148).

Bereits am 24. Januar 2004 hatte der Beschwerdeführer 1 der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, die Abrechnungen betreffend die Monate Mai bis November 2003 im Gesamtbetrag von Fr. 33'945.95 seien infolge einer Umstrukturierung vergessen gegangen (Urk. 11/127) und er ersuchte die Ausgleichskasse um sechs Ratenzahlungen ab dem 1. Februar 2004. Die Beschwerdegegnerin bewilligte den Zahlungsaufschub (Urk. 11/128/1), was indes bedeutet, dass der Arbeitgeber nicht nur die Raten gemäss Ratenplan (Urk. 11/128/2), sondern auch die laufenden Beitragsrechnungen pünktlich zu begleichen hat. Der Beitragsübersicht ist jedoch zu entnehmen, dass fünf Raten à Fr. 5'660.-- mehr oder weniger pünktlich bezahlt wurden, offen blieb indes die erste Rate im Betrag von Fr. 5'645.95, welche bis zum 29. Februar 2004 hätte bezahlt werden müssen (Urk. 11/128/2 sowie 11/243 S. 11 und 11/244 S. 6). Sodann hatte das Unternehmen am 11. März 2004 auch mit Bezug auf die Jahresabrechnung 2003 im Betrag von Fr. 13'979.75 um Ratenzahlung ersucht (Urk. 11/133 und 11/140), was die Beschwerdegegnerin gemäss Schreiben vom 17. März 2004 ebenfalls bewilligte (11/134) und welche Raten im Betrag von Fr. 4'659.75 und zwei Mal Fr. 4'660.-- je per Ende August, September und Oktober zu bezahlen waren (Urk. 11/134/2). Gemäss der Beitragsübersicht und dem Kontoauszug ergibt sich, dass diese Zahlungsvereinbarung eingehalten worden ist (Urk. 11/243 S. 15). Allerdings blieben laufende Beitragsrechnungen offen und im Jahr 2005 sind gar keine Zahlungen mehr verzeichnet (Urk. 11/244 S. 7).

Die wiederholte Verletzung der gesetzlichen Zahlungspflichten durch die konkursite Gesellschaft ist nach der Aktenlage ausreichend nachgewiesen. Hingegen hat sich die konkursite Gesellschaft mit Bezug auf die Abrechnungspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin nur unwesentliche Versäumnisse zuschulden kommen lassen, hat sie doch die Lohnbescheinigungen für die Jahre 2001 bis 2003 immer rechtzeitig bis Ende Januar des folgenden Jahres eingereicht (Urk. 11/55, 11/81 und 11/130). Hingegen wurde die Lohnbescheinigung für das Jahr 2004 erst am 25. Februar 2004 eingereicht (Urk. 10/159).

4.

4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw.1a). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw.1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b; vgl. BGE 132 III 530).

4.2

4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E.3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen, das heisst wenn nur wenige Verwaltungsräte im Amt sind, muss in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn einzelne Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert wurden. Der Verwaltungsrat, der ihm obliegende Aufgabe delegiert, kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).

Beide Beschwerdeführende waren seit dem ___ 2004 im Handelsregister als Verwaltungsräte eingetragen (Urk. 11/241) und hatten somit formelle Organstellung. Der Beschwerdeführer 1 war einzelzeichnungsberechtigt, währenddem dem Beschwerdeführer 2 keine Zeichnungsberechtigung zustand (Urk. 11/241 S. 2). Ungeachtet dieser fehlenden Zeichnungsberechtigung ist auch die Haftbarkeit des Beschwerdeführers 2 zu bejahen. Als formelle Organe waren die Beschwerdeführer grundsätzlich verantwortlich für das Abrechnungswesen und die Beitragszahlungen.

Daran ändert nichts, dass der Vater des Beschwerdeführers 1 seit der Gründung der Gesellschaft zunächst als Mitglied der Verwaltung und seit dem ___ 2004 als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift amtete und damit einen wesentlichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft hatte (Urk. 11/241 S. 2). Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihn nicht für die ihr entgangenen Sozialversicherungsbeiträge belangt, was der Beschwerdeführer 2 kritisieren lässt (Urk. 11/223/2), können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten, denn es steht im Belieben der Ausgleichskasse, wen sie belangen will (Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den Bezug der Beiträge [WBB, in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung], Rz 7012; BGE 119 V 86, 109 V 86 und 108 V 189). Andererseits ist es den Beschwerdeführenden unbenommen, allfällige Rückgriffsansprüche gegenüber der ihrer Auffassung nach allein schuldigen Person in einem ordentlichen Zivilprozess geltend zu machen.

5.

5.1 Wie bereits vorstehend erwähnt (Erw. 3.2) hat die Z.___ AG wiederholt Zahlungspflichten verletzt. Dies allein genügt, um in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zu ziehen, denn die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen.

Dabei ist es im Rahmen der Mitwirkungspflicht grundsätzlich Sache der Schadenersatzpflichtigen, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5 mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen O., S., B. vom 15. September 2004, H 38/04, Erw. 5.5.1). Verwaltung und Gericht prüfen sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwendungen. Immer ist aber das Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens vorausgesetzt (BGE 121 V 244 Erw. 5). Die Annahme eines solchen setzt dabei einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus. Gegen ein qualifiziertes Verschulden kann allenfalls die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber stets eine Gesamtwürdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 13. Februar 2001, H 404/99; BGE 121 V 244 Erw. 4b).

5.2 Die Beschwerdeführenden lassen das Vorliegen grobfahrlässigen Handelns bestreiten und weisen jegliche Verschuldensvorwürfe von sich (Urk. 1, 7/1, 11/223 und 11/225). So führte der Beschwerdeführer 1 aus (Urk. 1 und 11/225), er sei von Beruf Informatiker und habe am 1. Oktober 2003 eine Stelle im väterlichen Betrieb angetreten. Er habe mit administrativen Arbeiten nichts zu tun gehabt, weder über Bankvollmachten verfügt noch Einblick in die Administration oder die Geschäftsführung gehabt. Für die Buchhaltung sei eine Angestellte zuständig gewesen, welche ihre Stelle auf den 31. März 2004 gekündigt habe. Im Dezember 2003 habe er einen Unfall erlitten, worauf er bis im Oktober 2004 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei. Anschliessend habe er zu 50 % wieder arbeiten können und sei im Verkauf und im Aussendienst tätig gewesen. Da sein Vater zunehmend auslandsabwesend gewesen sei und auch im Hinblick auf eine Übernahme des Betriebs, habe er ihn gebeten, in den Verwaltungsrat einzutreten. Alle finanziellen Belange habe aber bis im Februar 2005 sein Vater besorgt; er sei nur sein Stellvertreter gewesen. Im Februar 2005 sei sein Vater dann ohne Vorankündigung, nachdem er sich sein Vorsorgekapital habe auszahlen lassen, nach Asien gereist. Im März 2005 habe der Vater seine gesamten Guthaben bei der Bank saldiert und einen Geldbetrag in der Höhe von Fr. 30'000.-- aus dem Eintausch einer alten mit einer neuen Produktionsmaschine nicht in die Gesellschaft einfliessen lassen, sondern an sich genommen. Angesichts der Überschuldung des Unternehmens per Ende ___ 2005 habe man sich entschieden, die Bilanz zu deponieren. Mit der Gründung einer Auffanggesellschaft hätten Personalentlassungen jedoch vermieden werden können (Urk. 1 S. 10).

Gemäss der Darstellung des Beschwerdeführers 2 (Urk. 7/1 S. 3 ff. und 11/223) habe seine Funktion im Verwaltungsrat des konkursiten Unternehmens darin bestanden, eine Pattsituation zwischen Vater und Sohn zu verhindern. Da er keine weiteren Aufgaben habe wahrnehmen müssen, sei er auch nicht zeichnungsberechtigt gewesen und habe nie ein Verwaltungsratshonorar bezogen. Angesichts des Revisionsberichts für das Geschäftsjahr 2003 habe er keinerlei Zweifel hegen oder Vorbehalte anbringen müssen, denn die Bilanz habe einen Gewinnvortrag von Fr. 151'768.98 ausgewiesen; die Jahresrechnung habe sich ausgeglichen präsentiert. Dennoch sei das Unternehmen im 2005 zusammengebrochen, ausgelöst durch das Verschwinden des Verwaltungsratspräsidenten. Im Nachhinein habe es sich auch herausgestellt, dass nicht nur die bekannten fest angestellten Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien, sondern dass darüber hinaus in erheblichem Umfang Aushilfen beigezogen worden seien, deren Löhne sogar diejenigen der ordentlich Beschäftigten überstiegen hätten.

5.3 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der Z.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die Gesellschaft die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist.

Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a).

Unerheblich ist, ob ein Verwaltungsrat sich über die Tragweite des Mandats im Klaren ist, denn vor dessen Annahme hat er sich über die Rechte und Pflichten eines Organs zu informieren. Dabei ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Beweggründe für die Übernahme eines Verwaltungsratsmandats keine Rolle spielen. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erkannt, dass grobfahrlässig handelt, wer sich bloss als Strohmann zur Verfügung stellt und seine Kontrollrechte nicht ausübt (Urteile in Sachen K. und R. vom 2. Juli 2002, H 201/01, in Sachen K. vom 31. Juli 2001, H 382/00 und H 409/00, in Sachen S. vom 13. Februar 2001, H 87/00; BGE 112 V 3 Erw. 2b). Wenn der Beschwerdeführer 2 sein Mandat nur angenommen haben will, um bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Vater und Sohn schlichtend eingreifen und Pattsituationen verhindern zu können, so wurde er dadurch nicht von den ihm als Organ obliegenden Pflichten entbunden.

Der Beschwerdeführer 1 bezeichnete sich anlässlich der am ___ 2005 durchgeführten Befragung zum Konkurs vom ___ 2005 als Geschäftsführer des konkursiten Unternehmens (Urk. 11/192/7). Damit hätte er sich aber auch um die administrativen Belange kümmern und sich über den Verlauf des Geschäftsganges informieren müssen. Die von ihm erwähnte Arbeitsunfähigkeit stellte dabei im entscheidenden Zeitpunkt keinen Hinderungsgrund mehr dar, denn nach seinen Angaben lagen bis ungefähr im November 2004 keine grösseren Ausstände vor, war sein Vater mehr oder weniger auch präsent und war der Beschwerdeführer 1 auch wieder zu 50 % arbeitsfähig. Denn nachgewiesenermassen lag eine vollständige Arbeitsunfähigkeit lediglich bis zum 11. Oktober 2004 vor (Urk. 3/3), und der Beschwerdeführer 1 betätigte sich hernach im Verkauf und Aussendienst (Urk. 11/225/4). Demnach wäre es ihm aus gesundheitlicher Sicht ohne Weiteres möglich gewesen, sich insbesondere bei Abwesenheiten des Vaters um die Administration zu kümmern, zumal die Buchhalterin bereits per Ende März 2004 gekündigt hatte (Urk. 1 S. 3) und aus den Akten nicht ersichtlich ist, ob die Stelle anschliessend wieder besetzt wurde. Selbst wenn den Beschwerdeführenden keine oder nur eine eingeschränkte Zeichnungsberechtigung zustand, so hätten beide im Rahmen ihrer Organeigenschaft Einblick in die Bücher verlangen müssen und hätten sich nicht vertrösten lassen und auf die beschönigende Darstellung des Verwaltungsratspräsidenten vertrauen dürfen. Ein Einblick in die Geschäftsunterlagen hätte sich umso mehr aufgedrängt, als keine Verwaltungsratssitzungen stattgefunden haben. Sodann ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer 1 immerhin ab dem 11. November 2004 über Einzelunterschrift verfügt hat und die notwendigen Vorkehren hätte treffen können (Urk. 11/241 S. 2) und er selber ausführen liess, der Vater habe in ihm seinen Nachfolger für die Gesellschaft gesehen. Bei einer Verweigerung der Einsichtnahme in wesentliche Geschäftsunterlagen hätten die Beschwerdeführenden notfalls als Verwaltungsräte zurücktreten müssen. Es wird indes von keinem der Beschwerdeführenden konkret geltend gemacht, dass sie Einblick verlangt und ihnen dieser verweigert worden wäre.

Was die finanzielle Situation des Unternehmens anbelangt, so steht aufgrund der Aktenlage fest, dass die Gesellschaft noch Ende 2003 gesund war (Urk. 3/7). Der vom Beschwerdeführer 1 vorgelegte Status per 30. April 2005 (Liquidationswerte; Urk. 3/6), wonach eine massive Überschuldung vorgelegen haben soll, ist jedoch mit Vorbehalt zu werten. Denn im Vergleich zur Erfolgsrechnung per Ende 2003 fällt auf, dass beispielsweise Mobilien, Fahrzeuge, Maschinen, Werkzeuge, die EDV-Anlage sowie die Einrichtung A.___ mit Fr. 269'000.-- bewertet worden sind, im Status per 30. April 2005 hierfür jedoch lediglich ein Wert von Fr. 30'000.-- ausgewiesen wird (Urk. 3/6 und 3/7 S. 1). Damit erhellt, dass die finanzielle Situation im Status per Ende April 2005 wohl zu pessimistisch dargestellt worden ist; allerdings handelte es sich um eine Bewertung zum tieferen Liquidationswert.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die konkursite Gesellschaft bis zur Konkurseröffnung Angestellte beschäftigt und Löhne ausbezahlt hat (Urk. 11/192/1), obwohl für das Jahr 2005 keinerlei Zahlungen mehr an die Beschwerdegegnerin verzeichnet sind (Urk. 7/1 S. 4, 7/3/7, 7/3/8 sowie Urk. 11/244 S. 7). Damit hat das Unternehmen den Grundsatz, wonach bei finanziellen Schwierigkeiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 26. Mai 2003, H 229/02, mit Hinweisen auf SVR 2003 AHV Nr. 1, S. 1 und BGE 118 V 195 Erw. 2a), verletzt. Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob eine Überschuldung allenfalls bereits im November 2004 vorgelegen hat (Urk. 1 S. 9).

Die Beschwerdeführenden haben nicht dargelegt, was zur Sanierung des Unternehmens unternommen worden wäre. Vielmehr gründete der Beschwerdeführer 1 am ___ 2005 eine Auffanggesellschaft, in der zwar alle Angestellten weiterbeschäftigt werden konnten (Urk. 1 S. 10), die aber gemäss Auszug aus dem Handelsregister zwischenzeitlich auch in Konkurs gegangen ist (Internetauszug vom 20. Januar 2010; Urk. 13). Angesichts der gesamten Umstände liegt auch kein kurzer Beitragsausstand vor, der nur dann entschuldbar wäre, wenn objektiv Aussichten vorhanden gewesen wären, einen vorübergehenden finanziellen Engpass innert nützlicher Zeit zu überwinden.

5.4 Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten der Beschwerdeführenden, namentlich ihre Passivität mit Blick auf ihre Pflichten als Verwaltungsräte, ohne Weiteres auch als adäquat kausal für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c). Demnach haften die Beschwerdeführenden solidarisch für den auf Fr. 51'852.75 reduzierten Schaden.

5.5 Abschliessend ist festzuhalten, dass auch kein Selbstverschulden der Beschwerdegegnerin vorliegt (BGE 122 V 185), denn es sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer eine Missachtung elementarer Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs durch die Beschwerdegegnerin erkennbar wäre, welche für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens als adäquat kausal betrachtet werden müsste (BGE 122 V 189 Erw. 3c).

5.6 Nach dem Gesagten sind die Beschwerden in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Schadenersatzforderung auf Fr. 51'852.75 zu reduzieren ist (Erw. 2.2).

6. Bei diesem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführenden teilweise. Sie haben daher Anspruch auf eine entsprechend reduzierte Prozessentschädigung, welche ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen ist (§ 34 Abs. 1 und Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

Die dem Beschwerdeführer 1 zustehende Parteientschädigung ist nach richterlichem Ermessen auf Fr. 300.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Der Beschwerdeführer 2 ist ebenfalls mit Fr. 300.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerden werden die angefochtenen Einspracheentscheide vom 26. März 2008 dahingehend abgeändert, dass die Beschwerdeführenden verpflichtet werden, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, in solidarischer Haftung Schadenersatz im Betrag von Fr. 51'852.75 zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, die Beschwerdeführer 1 und 2 mit je Fr. 300.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt René Lenherr
  

•  Rechtsanwalt Urs Schuppisser
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).