AK.2008.00005

AK.2008.00005

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 17. April 2008

in Sachen

L.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 L.___ ist Geschäftsführer der seit 1998 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen A.___ GmbH mit Sitz in Langnau am Albis (Urk. 6/345). Die Gesellschaft ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 6/346). Auf Betreibung von bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am 24. August 2006, am 8. und 11. Dezember 2006, am 14. Februar 2007 und am 13. März 2007 diverse Verlustscheine über Forderungen von insgesamt Fr. 47'901.05 (Urk. 6/275, Urk. 6/295 = Urk. 6/306, Urk. 6/297 = Urk. 6/305, Urk. 6/299 = Urk. 6/303, Urk. 6/301 = Urk. 6/304, Urk. 307 = Urk. 6/309, Urk. 6/314 = Urk. 6/316 und Urk. 6/321 = Urk. 6/323).

1.2 Mit Verfügung vom 5. Juni 2007 forderte die Ausgleichskasse von L.___ Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 41'683.90 (Urk. 6/333). Die dagegen gerichtete Einsprache des Verpflichteten vom 5. Juli 2007 (Urk. 6/339) wies sie mit Entscheid vom 18. Dezember 2007 ab (richtig: hiess sie teilweise gut) und verpflichtete den Einsprecher zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 40'129.15 (Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob L.___ mit Eingabe vom 17. Januar 2008 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen ersatzlose Aufhebung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2008 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Hierauf wurde der Schriftenwechsel am 8. Februar 2008 als geschlossen erklärt (Urk. 7).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa). Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).

2.2 Die Beschwerdegegnerin erwirkte Pfändungsverlustscheine im Betrag von insgesamt Fr. 47'901.05. Dabei betreffen der Pfändungsverlustschein Nr. 4470 (Urk. 6/275) und der Pfändungsverlustschein Nr. 4645 (Urk. 6/307 = Urk. 6/309) die selbe Beitragsforderung, da die Beschwerdegegnerin im Anschluss an die Ausstellung des Verlustscheins Nr. 4470 vom 24. August 2006 durch das Betreibungsamt am 2. Oktober 2006 erneut das Fortsetzungsbegehren für die im Pfändungsverlustschein Nr. 4470 verbriefte Forderung stellte und hierauf den Verlustschein Nr. 4645 erwirkte. Somit sind Verlustscheine über verlustig gegangene Forderungen von insgesamt Fr. 38'528.45 (inkl. Betreibungskosten und Verzugszinsen) ausgestellt worden.

Im Lichte der erwähnten Rechtsprechung ist ein Schaden erst in Bezug auf die Beitragsausstände im Umfang von Fr. 38'528.45 entstanden, über welchen Betrag - wie dargelegt - definitive Pfändungsverlustscheine vorliegen. Was den darüber hinaus gehenden Betrag von Fr. 1'600.70 anbelangt, stand im Zeitpunkt des Erlasses der Schadenersatzverfügung noch nicht fest, dass auch dieser Ausstand nicht eingefordert werden kann, weil sich - wie aus den Akten hervorgeht - noch gar keiner der in Erw. 2.1 hiervor erwähnten Sachverhalte verwirklicht hatte. Eine blosse Vermutung der Beschwerdegegnerin, ihre weitere Forderung im Betrag von 1'600.70 könnte das gleiche Schicksal wie diejenige über Fr. 38'528.45 erleiden, bildet keine hinreichende Grundlage für die Annahme eines Schadens, zumal nach Erlass der Schadenersatzverfügung am 23. Juli 2007 eine Zahlung von Fr. 1'646.20 bei der Beschwerdegegnerin einging (Urk. 6/348 S. 13). Dementsprechend fällt vorliegend eine Schadenersatzpflicht zum Vornherein nur im Umfang von (maximal) Fr. 38'528.45 in Betracht. Diesbezüglich wurde mit der am 5. Juni 2007 erlassenen Schadenersatzverfügung die zweijährige Verwirkungsfrist gewahrt.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2 Die in den Verlustscheinen verbrieften Forderungen betreffen die teilweise oder gänzlich unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträge des ersten, dritten und vierten Quartals 2005 sowie diejenigen des ersten und zweiten Quartals 2006 sowie die Schlussrechnungen 2004 und 2005 inklusive Verzugszinsen, Verwaltungs- und Betreibungskosten (Urk. 6/348). Diese Summe ist durch die Akten ausgewiesen und wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Die Gesellschaft hat es unterlassen, die Pauschalbeiträge des ersten, dritten und vierten Quartals 2005 und diejenigen des ersten und zweiten Quartals 2006 sowie die Schlussrechnungen der Jahre 2004, 2005 und 2006 zu bezahlen. Damit ist sie ihrer Pflicht als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

5.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

5.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

6.

6.1 Unbestritten und aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit, in welcher die Beiträge abzuliefern gewesen wären, formell eingesetzter Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung der Gesellschaft war (Urk. 6/345). In dieser Funktion hat er sich die Handlungen der Gesellschaft direkt anrechnen zu lassen.

6.2 Aus welchem Grund die Gesellschaft die Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlen konnte, ist für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung; namentlich vermag der Umstand, dass Kundenforderungen nicht bezahlt worden sind, den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, kommt bei finanziellen Schwierigkeiten doch rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5).

6.3 Die Gesellschaft befand sich offensichtlich bereits kurz nach der Gründung in Zahlungsschwierigkeiten. Sie lieferte die Sozialversicherungsbeiträge stets verspätet und regelmässig erst nach Einleitung des Betreibungsverfahrens durch die Beschwerdegegnerin ab. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass es einer Arbeitgeberin, die sich in angespannter finanzieller Lage befindet, durch Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz ihres Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt praxisgemäss allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn die Arbeitgeberin im Zeitpunkt ihrer Entscheidung aufgrund objektiver Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass sie die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188 Erw. 2, bestätigt in BGE 121 V 243). Obwohl die Beiträge bis ins Jahr 2004 mit erheblicher Verspätung schliesslich doch noch bezahlt werden konnten, bestand nie eine berechtigte Hoffnung, dass die Gesellschaft ihre Zahlungsschwierigkeiten innert nützlicher Frist wird überwinden können, denn sie unterliess es, während sie Restanzen aus den Vorperioden bezahlte, gleichzeitig die laufenden Sozialversicherungsbeiträge zu begleichen. Abgesehen davon ist der über mehrere Jahre dauernden Verletzung der Beitragsvorschriften die vorübergehende Natur von Vornherein abzusprechen.

6.4 Ferner schliesst auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer die notwendigen Massnahmen ergriffen haben soll, welche von ihm im Übrigen nicht weiter spezifiziert worden sind, das von Art. 52 AHVG geforderte qualifizierte Verschulden nicht aus. Denn für die Beurteilung der Verschuldensfrage ist nicht entscheidend, was die verantwortlichen Organe zur Aufrechterhaltung des Betriebes oder der Vermeidung eines Konkurses allenfalls unternommen haben, sondern ob sie (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. und B. vom 4. März 2004, H 34/02, Erw. 5.5 mit zahlreichen Hinweisen). Weitere Sanierungsbemühungen sind denn auch nicht ersichtlich, vielmehr wurden unverändert laufend Lohnzahlungen getätigt (vgl. Urk. 6/3, Urk. 6/24, Urk. 6/58, Urk. 6/91, Urk. 6/113, Urk. 6/145, Urk. 6/178, Urk. 6/238), obwohl die Gesellschaft seit Anbeginn ihres Bestehens wegen finanzieller Schwierigkeiten die Ablieferung der Sozialversicherungsbeiträge vernachlässigte.

6.5 Weitere mögliche Gründe, welche auf einen Verschuldensausschluss schliessen lassen würden, sind nicht ersichtlich, zumal es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Sache des Schadenersatzpflichtigen ist, im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187 Erw. 1b).

7.

7.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

7.2 Das vorwerfbare Verhalten des Beschwerdeführers führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wären die geschuldeten Beiträge fristgerecht abgeliefert und nur soweit Löhne ausgerichtet worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

8. Nach dem Dargelegten ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 38'528.45 zu bezahlen hat. Folglich ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 18. Dezember 2007 dahingehend abgeändert, als der Beschwerdeführer verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 38'528.45 zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  L.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).