AK.2007.00017

AK.2007.00017

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 31. Januar 2008

in Sachen

1. H.___

2. A.___

Beschwerdeführer

beide vertreten durch Fürsprecher Daniel Staffelbach

Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte

Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich

gegen

HOTELA

Ausgleichskasse

Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Die Aktiengesellschaft B.___ AG mit Sitz in Zürich war der Ausgleichskasse HOTELA als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab. Mit Verfügung vom 3. Januar 2006 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. In der Folge wurde gegen die Konkurseröffnung Rekurs erhoben. Das Obergericht des Kantons Zürich erteilte dem gegen das Konkursdekret erhobenen Rekurs mit Verfügung vom 19. Januar 2006 aufschiebende Wirkung. Schliesslich eröffnete das Obergericht des Kantons Zürich unter gleichzeitiger Abweisung des Rekurses mit Beschluss vom 7. April 2006 abermals den Konkurs. Mit Verfügung vom 29. November 2006 stellte der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs mangels Aktiven ein (Urk. 8/1).

1.2 Mit Verfügungen vom 14. Juni 2006 (Urk. 8/2a und Urk. 8/2b) verpflichtete die HOTELA die ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder, H.___ und A.___, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 31'896.40 beziehungsweise Fr. 50'486.--. Die dagegen mit Eingabe vom 17. Juli 2006 (Urk. 8/4) erhobene Einsprache hiess die HOTELA mit Entscheiden vom 23. Februar 2007 (Urk. 2/1-2) teilweise gut und reduzierte die von H.___ und A.___ geforderten Schadenersatzsummen auf Fr. 20'113.45 beziehungsweise Fr. 44'012.05.

2. Gegen diese Einspracheentscheide liessen H.___ und A.___ mit Eingabe vom 30. März 2007 (Urk. 1) Beschwerde erheben und die Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide beantragen. Die HOTELA schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Mai 2007 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 14 und 17). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2007 (Urk. 19) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

1.2.3 Im Konkurs der B.___ AG wurde das Verfahren - wie bereits erwähnt - am 29. November 2006 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/1). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 14. Juni 2006 (Urk. 8/2a-2b) wahrte die Ausgleichskasse diese Frist (noch bevor sie zu laufen begonnen hatte). Die streitgegenständlichen Forderungen sind demnach nicht verjährt.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hielt in seinem Urteil vom 13. Februar 2002 in Sachen Ausgleichskasse Promea gegen B. (H 301/00) zur Pflicht der Ausgleichskassen, die Schadenersatzforderung im Prozess zu substanziieren, Folgendes fest (Erw. 2c, vgl. auch das gleichentags ergangene Urteil in Sachen B. gegen Ausgleichskasse Nidwalden, H 438/00):

„Der Schadenersatzprozess gemäss Art. 81 AHVV ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 81 Abs. 3 AHVV in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 lit. c AHVG), welcher besagt, dass der Richter von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat (vgl. BGE 108 V 197 Erw. 5). Der Untersuchungsgrundsatz gilt aber nicht uneingeschränkt, sondern wird durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien ergänzt (BGE 122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen). Dazu gehört auch die Substanziierungspflicht, welche besagt, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 208).

Für die Ausgleichskasse bedeutet dies, die Schadenersatzforderung soweit zu substanziieren, dass sie überprüft werden kann. Dabei sind zwei Aspekte zu unterscheiden. Einerseits hat die Ausgleichskasse den eingeklagten Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht zu behaupten, wie sich der eingeklagte Betrag zusammensetzt. Mit Blick auf das Verhältnis zwischen Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht genügt ein blosser Verweis in der Klage auf die Beitragsübersicht nur bei Evidenz, wenn also der Gesamtbetrag ohne weiteres aus der beigelegten Beitragsübersicht ersichtlich ist. Ist indessen nicht offensichtlich erkennbar, wie sich der Forderungsbetrag zusammensetzt, sei es wegen widersprüchlicher Saldi, unterschiedlich datierter Buchungen, schwankender Beiträge, Stornierungen oder Verrechnungen (z.B. mit FAK-Guthaben), ist es nicht Sache des angerufenen Gerichtes, selbst in EDV-Ausdrucken und Abrechnungen nach denjenigen Positionen zu forschen, welche für die Schadenshöhe von Belang sind, und zu eruieren, wie der Forderungsbetrag doch ermittelt werden könnte. Vielmehr hat die Ausgleichskasse im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht durch erläuternde Bezugnahme auf die Beitragsübersicht und andere von ihr eingereichte Akten darzutun, wie und gestützt worauf sie den Forderungsbetrag ermittelt hat.

Andererseits gehört zur Substanziierungspflicht auch, den eingeklagten Forderungsbetrag oder Teile davon zu belegen, also durch Einreichung von Lohnabrechnungen, Nachzahlungs- oder Veranlagungsverfügungen die in der Beitragsübersicht enthaltenen Zahlungsvorgänge zu beweisen. Dies ist allerdings nur erforderlich, wenn die Forderung in der kantonalen Klageantwort masslich mit konkreten, nicht ohne weiteres widerlegbaren Einwendungen bestritten wird oder sich auf Grund der Akten greifbare Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten ergeben.“

2.3

2.3.1 Die Beschwerdeführer liessen rügen, dass die Höhe des geforderten Schadenersatzes nicht nachvollzogen werden könne. Die B.___ AG habe auch nach dem Ausscheiden der beiden Beschwerdeführer aus dem Verwaltungsrat noch Beitragszahlungen geleistet. Es sei aufgrund der Akten nicht klar, wie diese Zahlungen verbucht worden seien. Zudem seien auch die Zinsforderungen nicht nachvollziehbar. Entsprechendes gelte für die Neuberechnung der Schadenersatzforderungen im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 1 S. 9). Replicando liessen die Beschwerdeführer daran festhalten, dass die Schadenersatzforderung nicht substanziiert worden sei. Die Zinsberechnung sei unklar. Ferner lasse sich nicht nachvollziehen, für welche Rechnungen in welchem Umfang Abschlagszahlungen getätigt worden seien. Die Beschwerdeführer könnten somit beispielsweise nicht überprüfen, ob die von der B.___ AG getätigte Zahlung von Fr. 40'958.75 überhaupt verbucht worden sei (Urk. 14 S. 5; vgl. auch Urk. 14 S. 6 ff.).

2.3.2 Demgegenüber stellte sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass man den „Tableaux des irrécouvrables“ (Urk. 8/9a und 8/9b) sowohl die Höhe der ausstehenden Forderungen als auch die Zinsbeträge entnehmen könne (Urk. 7 S. 4). Die von den Beschwerdeführern unter dem Titel „Zinsen“ geforderten Beträge listete die Beschwerdegegnerin auf S. 8 ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 7) und S. 5 ihrer Duplik (Urk. 17) auf. Duplicando stellte sie zudem klar, dass die Tabelle der uneinbringlichen Beiträge („Tableau des irrécouvrables“) im Wesentlichen der internen Berechnung der Schadenersatzforderung diene und somit „Einzelheiten“ wie Zinssatz und Datum der Zahlungen nicht enthalte. Alle Zahlungen würden zusammengerechnet und in Abzug gebracht und danach auf die jeweiligen Beiträge verteilt (Urk. 17 S. 4 Ziffer 10).

2.4 Wie in Erw. 2.2 dargelegt wurde, genügt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Substanziierung der Schadenersatzforderung in masslicher Hinsicht ein Verweis auf die Akten (insbesondere auf die Beitragsübersicht und den Kontoauszug) nur bei „Evidenz“. Falls der Schadensbetrag nicht ohne Weiteres aus den Akten hervorgeht, also eben nicht evident ist, obliegt es den Ausgleichskassen (insbesondere wenn das Quantitativ der Forderung in Zweifel gezogen wurde), ihre Forderung im Einzelnen zu substanziieren. Mit anderen Worten müssen dann die Ausgleichskassen die einzelnen Positionen der geltend gemachten Schadenersatzforderung behaupten und (im Bestreitungsfall) belegen.

Im vorliegenden Fall kann von Evidenz nicht die Rede sein. Aus den Aufstellungen der Beschwerdegegnerin („Tableaux des irrécouvrables“ [Urk. 8/9a und 8/9b] gehen zwar die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Summen hervor. Wie sich diese Summen im Einzelnen zusammensetzen, lässt sich jedoch weder nachvollziehen noch überprüfen. „Evidenz“ im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt jedenfalls nicht vor. Aus den „Tableaux des irrécouvrables“ ist insbesondere nicht ersichtlich, aufgrund welcher Lohnsummen für welche Zeiträume welche Beiträge geschuldet waren, was davon von der B.___ AG zu welchem Zeitpunkt bezahlt wurde und was noch ausstehend ist. Ausserdem ist nicht evident, welche Forderungen zu welchem Zeitpunkt mit Beitragsforderungen verrechnet wurden. Bezeichnenderweise räumte die Beschwerdegegnerin selbst ein, dass die „Tableaux des irrécouvrables“ im Wesentlichen zur internen Berechnung der Schadenersatzforderung dienten und somit „Einzelheiten“ wie etwa das Datum von Zahlungen nicht auswiesen. Alle Zahlungen würden zusammengerechnet und in Abzug gebracht und danach auf die jeweiligen Beiträge verteilt (Urk. 17 S. 4 Ziffer 10). Zur internen Schadensberechnung mag ein solches Vorgehen genügen, in einem justizförmigen Verfahren sind allerdings höhere Anforderungen an die Substanziierung eines Schadens zu stellen (namentlich wenn dieser in masslicher Hinsicht in Zweifel gezogen wurde). Die streitgegenständlichen Forderungen können jedenfalls aufgrund der vorliegenden Akten betragsmässig nicht überprüft werden, weshalb sich die Sache als nicht spruchreif erweist.

Die Sache ist deshalb unter Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide vom 23. Februar 2007 (Urk. 2/1-2) an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Akten im Sinne der Erwägungen ergänze. Hierzu wird sie eine nachvollziehbare und übersichtliche Aufstellung erstellen müssen, aus der im Detail hervorgeht, welche Beiträge aufgrund welcher Lohnsummen in welchen Zeiträumen von der B.___ AG geschuldet waren, welche Beträge zu welchen Zeitpunkten die B.___ AG leistete, welche Beträge (etwa mit ausgerichteten Kinderzulagen) verrechnet wurden, welche Beträge noch offen sind und wie sich die geltend gemachten Nebenkosten (insbesondere Zinsen) im Einzelnen berechnen (Zinsberechnung mit Daten, Beträgen und Zeiträumen). Im Weiteren ist jede geltend gemachte Position (namentlich soweit sie von den Beschwerdeführern substanziiert bestritten werden sollte) zu belegen, wobei die Belege (etwa Meldungen der Gesellschaft über die ausgerichteten Jahreslohnsummen, Rechnungen, Mahnungen, Belege über Zahlungseingänge und dergleichen) geordnet anzufügen und den einzelnen (Schadens-) Positionen zuzuordnen sind. Anschliessend wird die Beschwerdeführerin neu zu verfügen haben.

Auf die Abhaltung einer öffentlichen Verhandlung, wie sie von den Beschwerdeführern beantragt wurde, ist bei diesem Ausgang des Verfahrens beziehungsweise in diesem Verfahrensstadium (einstweilen) zu verzichten. Der korrekte Schadensbetrag lässt sich nämlich kaum während einer öffentlichen Verhandlung ermitteln, so dass die Sache - wie bereits erwähnt - zunächst zwecks rechtsgenügender Feststellung des Quantitativs der streitgegenständlichen Forderungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.

3. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Als Obsiegen gilt insoweit auch die Rückweisung an den Versicherungsträger zur weiteren Abklärung (BGE 110 V 57 Erw. 3a). Vorliegend erscheint es nach Abwägung aller Umstände angemessen, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Beschwerdeführern eine Prozessentschädigung von je Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Einspracheentscheide vom 23. Februar 2007 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern eine Prozessentschädigung von je Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  HOTELA
  

•  Fürsprecher Daniel Staffelbach
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).