AK.2006.00079

AK.2006.00079

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 12. Februar 2007

in Sachen

1. S.___

2. A.___

Beschwerdeführende

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die H.___ GmbH mit Sitz in D.__ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab. Mit Verfügung vom 16. März 2005 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs; das Verfahren wurde am 29. März 2005 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/31).

Mit Verfügungen vom 17. März 2006 (Urk. 4/21-22) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Konkursitin, S.___ und A.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 23'081.80. Die dagegen von S.___ und A.___ mit Eingabe vom 26. März 2006 (Urk. 4/25) erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 5. Juli 2006 (Urk. 2/1-2) ab.

2. Dagegen erhoben S.___ und A.___ mit Eingabe vom 24. Juli 2006 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es seien die angefochtenen Einspracheentscheide aufzuheben. In ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2006 (Urk. 3) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2006 (Urk. 5) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

1.2.3 Im Konkurs der H.___ GmbH wurde das Verfahren - wie bereits erwähnt - am 29. März 2005 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/31). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 17. März 2006 (Urk. 4/21-22) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständlichen Solidarforderungen sind demnach nicht verjährt.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2

2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerdeführenden im Wesentlichen auf die vom Revisor anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 29. September 2005 festgestellten Lohnsummen für die Jahre 2003 und 2004 (Urk. 4/18; vgl. auch Urk. 4/17) und diverse Verzugszinsabrechnungen (Urk. 4/7 und 4/19-20). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 4. Oktober 2006 (Urk. 4/29), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 4/30), diverse Mahnungen (Urk. 4/8, 4/10-11 und 4/15-16), ein Betreibungsbegehren (Urk. 4/12) und der Zahlungsbefehl vom 24. Februar 2005 (Urk. 4/13) bei den Akten.

Aus den Erhebungen des Revisors ergibt sich, dass die H.___ GmbH von Januar 2003 bis Ende November 2004 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 129'944.-- (= Fr. 36'588.-- + Fr. 93'356.--) ausgerichtet hat (Urk. 4/18). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der H.___ AG geleisteten Zahlungen (Urk. 4/29-30). Danach besteht ein Saldo von Fr. 23'081.80 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.

2.2.2 Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde von den Beschwerdeführenden zu Recht nicht bestritten. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 23'081.80 zu bestätigen.

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die H.___ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2003 und 2004 nicht nachkam. Die Gesellschaft leistete überhaupt keine Beiträge. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die H.___ GmbH wiederholt zu mahnen (vgl. Urk. 4/8, 4/10-11 und 4/15-16) und auch ein Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. Urk. 4/12-13). Schliesslich blieben Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 23'081.80 unbezahlt (Urk. 4/29-30). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die H.___ GmbH Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführenden zurückzuführen ist.

4.

4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

4.2

4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

4.2.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

5.

5.1 Die Beschwerdeführenden brachten zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, sie hätten nicht grobfahrlässig gehandelt. Es sei unzutreffend, dass die Sozialversicherungsbeiträge nicht korrekt abgerechnet worden seien. Als sich der Konkurs abgezeichnet habe, habe man die Beiträge nicht mehr bezahlt, weil man die Beschwerdegegnerin nicht zu Lasten anderer Gläubiger habe bevorzugen wollen. Die H.___ GmbH sei zwar klein und durchschaubar gewesen, die Beschwerdeführenden hätten aber - ohne Hilfe - keinen Überblick gehabt. Überdies liesse es die finanzielle Situation der Beschwerdeführenden gar nicht zu, die geltend gemachte Forderung zu begleichen.

5.2

5.2.1 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der H.___ GmbH allenfalls hätte vermieden werden können. Es ist einzig zu entscheiden, ob die H.___ GmbH die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführenden zu bejahen ist.

5.2.2 Die Beschwerdeführenden waren seit dem 5. März 2003 einzelzeichnungs- berechtigte Gesellschafter und Geschäftsführer der H.___ AG (Urk. 4/31). Bei der H.___ AG handelte es sich um ein Kleinstunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur sehr wenigen Angestellten (vgl. Urk. 4/18). Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss von Geschäftsführern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass sie den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben. Dabei bestimmen sich die Anforderungen an Organpersonen nach einem objektiven Massstab, weshalb sich die Beschwerdeführenden mit dem Hinweis, dass sie selbst ohne fremde Hilfe eben keinen genügenden Überblick über die Gesellschaftsbelange gehabt hätten, von vornherein nicht entlasten können.

Die Beschwerdeführenden müssen sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die H.___ GmbH in den Jahren 2003 und 2004 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 129'944.-- ausrichtete (Urk. 4/18), der Beschwerdegegnerin aber sämtliche darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten im Gesamtbetrag von Fr. 23'081.80 schuldig blieb (Urk. 4/29-30). Die H.___ GmbH leistete gar keine Zahlungen. Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen uneingeschränkte Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführer 1 insbesondere seine eigenen Lohnbezüge prioritär behandelte. Indem die Beschwerdeführenden nicht gegen diese Praxis der H.___ GmbH einschritten beziehungsweise selber diese Vorgehensweise wählten, verletzten sie ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie hätten nämlich dafür sorgen müssen, dass die H.___ GmbH nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 10. April 2006, H 26/06, Erw. 4.3 mit Hinweis). Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass sich die Beschwerdeführenden angesichts dieser Rechtslage nicht damit exkulpieren können, sie hätten sich angesichts der drohenden Konkurseröffnung nicht mehr getraut, die Forderung der Beschwerdegegnerin zu befriedigen. Zum einen wäre darin weder eine zivilrechtlich noch strafrechtlich verpönte Gläubigerbevorzugung zu sehen gewesen, weil die Abführung der geschuldeten Beiträge - wie bereits ausgeführt (vgl. Erw. 3.1) - von Gesetzes wegen vorgesehen ist. Und zum anderen wären die Beiträge nicht erst kurz vor der Konkurseröffnung an die Beschwerdegegnerin zu bezahlen gewesen, sondern geraume Zeit zuvor.

Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführenden in einer finanziell schwierigen Situation befinden, kann im vorliegenden Prozess nicht berücksichtigt werden; vorliegend ist nur von Belang, ob eine Schadenersatzpflicht besteht oder nicht. Es liegt jedoch grundsätzlich im Ermessen der Beschwerdegegnerin, den Ersatzpflichtigen (etwa mit Ratenzahlungsvereinbarungen oder dergleichen) entgegenzukommen.

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.

6. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität der Beschwerdeführenden ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 23'081.80 zu betrachten, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurden, dafür Ersatz zu leisten.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  S.\_\_\_
  

•  A.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 und 100 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).