AK.2006.00068

AK.2006.00068

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 20. Dezember 2007

in Sachen

R.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Fürsprecher Harold Külling

Postplatz 4, 5610 Wohlen AG

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

I.___

Beigeladene

Sachverhalt:

1.

1.1 R.___ war Mitglied des Verwaltungsrates und später Geschäftsführer der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen A.___ AG mit Sitz in B.___ (Urk. 9/312). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 9/313). Mit Verfügung vom 4. Januar 2006 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts E.___ über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Verfügung desselben Richters vom 26. Januar 2006 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 9/312). In der Zwischenzeit, nämlich am 20. Januar 2006, erwirkte die Ausgleichskasse auf Betreibung von bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen hin diverse Verlustscheine im Wert von insgesamt Fr. 68'869.35 (Urk. 9/282, Urk. 9/284, Urk. 9/286, Urk. 9/288 und Urk. 9/290).

Laut Kontoauszug der Ausgleichskasse vom 15. November 2006 (Urk. 9/305) beziehungsweise Beitragsübersicht der Ausgleichskasse vom 27. November 2006 (Urk. 9/311) blieben bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 111'227.10 unbezahlt (Urk. 9/305 und Urk. 9/311).

1.2 Mit Verfügung vom 6. April 2006 forderte die Ausgleichskasse von R.___ Schadenersatz für entgangene Beiträge im Umfang von Fr. 111'178.10 in solidarischer Haftung mit I.___ (Urk. 9/300). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 10. April 2005 (Urk. 9/301) hiess sie mit Entscheid vom 17. Juli 2006 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 105'278.60 (Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob R.___ durch Fürsprecher Harold Külling, Wohlen, mit Eingabe vom 12. September 2006 Beschwerde und beantragte dessen ersatzlose Aufhebung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 27. November 2006 ersuchte die Ausgleichskasse, es sei die Schadenersatzforderung in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 105'109.40 herabzusetzen (Urk. 8). Hierauf wurde der Schriftenwechsel am 30. November 2006 als geschlossen erklärt (Urk. 10).

3. Mit Gerichtsverfügung vom 26. September 2007 wurde I.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 15). Diese liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen.

4. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

2.2 Das Betreibungsamt B.___ stellte am 20. Januar 2006 diverse Verlustscheine infolge Pfändung aus (Urk. 9/282, Urk. 9/284, Urk. 9/286, Urk. 9/288, Urk. 9/290), und der Konkursrichter des Bezirksgerichts E.___ stellte das Verfahren mit Verfügung vom 26. Januar 2006 mangels Aktiven ein (Urk. 9/312). Die Schadenersatzverfügung vom 6. April 2006 (Urk. 9/300) erging somit hinsichtlich der in den Verlustscheinen verbrieften ungedeckten Forderungen als auch hinsichtlich der übrigen Forderungen innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist und damit rechtzeitig.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2 Aus der Beitragsübersicht vom 27. November 2006 (Urk. 9/311), welche die Jahre 1988 bis 2005 aufführt, ergibt sich zwischen den Soll-Positionen (insgesamt geschuldete AHV-, ALV- und FAK-Lohnbeiträge inklusive Verwaltungskosten, Mahn- und Betreibungsgebühren sowie Verzugszinsen) und Haben-Positionen (einzelne Zahlungen der Gesellschaft inklusive vergütete Kinderzulagen und EO-Entschädigungen) eine Differenz in der Höhe von Fr. 111'227.10. Diese entspricht der im Kontoauszug vom 15. November 2006 (Urk. 9/305), welcher nur die Jahre 2001 bis 2005 aufführt, am 6. September 2006 verbuchten Abschreibung von Fr. 111'227.10 (Pos. 2005/0006), welche der Gesellschaft mit Buchung vom 6. August 2006 (Pos. 2006/1001) wieder belastet wurde. Rechnerisch ist damit der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden in der Höhe von Fr. 111'227.10 belegt.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2006 (Urk. 9/305) ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft die Sozialversicherungsbeiträge monatlich und ab April 2004 vierteljährlich im Pauschalverfahren ablieferte (vgl. Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die Gesellschaft bezahlte die Beiträge zumindest seit dem Jahre 2001 nie innerhalb der zehntätigen Zahlungsfrist. Seit August 2002 musste die Gesellschaft regelmässig gemahnt und die geschuldeten Beiträge teilweise in Betreibung gesetzt werden. Für die Pauschalbeiträge der Monate Februar 2004, März 2004, des 2. und 3. Quartals 2004 und des 1. Quartals 2005 erwirkte die Beschwerdegegnerin Verlustscheine (Urk. 9/282, Urk. 9/284, Urk. 9/286, Urk. 9/288 und Urk. 9/290). Insgesamt blieben Beiträge von Fr. 111'227.10 unbezahlt. Aus diesen Tatsachen erhellt, dass die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen ist und öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet hat.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

5.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

6.

6.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er sei von 1988 bis 1998 im Verwaltungsrat der Gesellschaft gewesen. In der Zeit, in der die Ausstände entstanden seien, also von 1998 bis 2005, sei C.___ Geschäftsführer gewesen. Dieser sei es denn auch gewesen, der die Zahlungsbefehle entgegengenommen habe. Nur C.___ habe alleinigen Zugriff auf die Konten der Gesellschaft gehabt und habe offensichtlich nichts für die Schuldentilgung unternommen. Der Beschwerdeführer sei nur während acht Monaten Geschäftsführer gewesen. Am 7. August 2005 seien die Aktien an D.___ verkauft worden. Der einzige Vorwurf, der dem Beschwerdeführer gemacht werden könne, sei, dass er Organ der Konkursitin gewesen sei. Allein die Organstellung begründe das vorsätzliche oder grobfahrlässige Verhalten noch nicht. Der Beschwerdeführer habe keine Verfügungsmacht über die Konten gehabt und sei nur ganz kurze Zeit Geschäftsführer gewesen. In diesem Zeitraum sei es ihm nicht möglich gewesen, die Ausstände zu begleichen (Urk. 1).

6.2 Bei der (subsidiären) Haftung der für eine juristische Peson handelnden Organe ist von einem materiellen Organbegriff auszugehen. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich daher nicht nur auf die formellen Organe einer juristischen Person, sondern auch auf Personen, die tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 Erw. 4c mit Hinweis). Unter diesen Voraussetzungen können neben Delegierten des Verwaltungsrates, Direktoren und Geschäftsführern auch Haupt- oder Alleinaktionäre Organstellung haben (BGE 114 V 214 Erw. 4 mit Hinweisen).

Aus dem Handelsregisterauszug (Urk. 9/312) geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom 16. Oktober 1989 bis 22. Oktober 2004 (jeweils Tagebucheintrag) als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des dreiköpfigen Verwaltungsrates amtete. Da er formelle Organstellung hatte, ist für diese Periode grundsätzlich eine Haftung in Betracht zu ziehen.

Vom 22. Oktober 2004 bis 10. August 2005 war er einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer (Urk. 9/312). Der Verwaltungsrat bestand während dieser Periode aus einem einzigen Neumitglied. Ob ein entsprechendes Organisationsreglement vorhanden war, aufgrund dessen es zu einer formellen Befugnisübertragung in Bezug auf die Geschäftsführung gekommen ist (vgl. Art. 718 Abs. des Schweizerischen Obligationenrechts, OR), oder ob es nur bezüglich der Vertretung (vgl. Art. 718 Abs. 2 OR) zu einer formellen Befugnisübertragung gekommen ist, kann offen bleiben. Dem Beschwerdeführer kam angesichts der geschilderten Verhältnisse auf jeden Fall materielle Organqualität zu. Er unterzeichnete nicht nur die Lohndeklaration für das Jahr 2004 (vgl. Urk. 9/232), sondern stand auch gegenüber der Arbeitgeberkontrolle als Kontaktperson zur Verfügung (vgl. Urk. 9/230). Als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung war er überdies jederzeit in der Lage, entsprechende Zahlungen an die Beschwerdegegnerin auszulösen. Aufgrund der materiellen Organstellung kommt auch bezüglich der Periode vom 22. Oktober 2004 bis 10. August 2005 eine Haftung grundsätzlich in Frage.

6.3 Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).

Von Vornherein keine Haftung besteht für unbezahlt gebliebene Beiträge, die erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der Gesellschaft am 10. August 2005 zur Zahlung fällig geworden sind, es sei denn, der Beschwerdeführer habe durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. und H. vom 26. Februar 2003, H 191/00), wofür sich aus den Akten keine Anhaltspunkte ergeben und was von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht wird.

Vom entstandenen Schaden von Fr. 111'227.10 (vgl. oben Erw. 3.2) sind die am 4. November 2005 in Rechnung gestellten Ausgleichsbeiträge für das Jahr 2005 von Fr. 39'319.20 (Urk. 9/305 Pos. 2005/0006) abzüglich der Gutschrift (Korrektur) vom 7. März 2006 für dieselbe Periode von Fr. 34'103.70 (Urk. 9/305 Pos. 2006/0001), mithin Fr. 5'215.50 abzuziehen. Keine Haftung besteht ausserdem für die zwischen dem 29. August 2005 und 31. Oktober 2006 entstandenen Betreibungskosten von Fr. 862.20 (Urk. 9/305 Pos. 2004/0002, 2004/0005, 2004/0006, 2004/0007, 2005/0003, 2005/0004, 2006/1001) sowie die am 21. Oktober 2005 und 29. März 2006 in Rechnung gestellten Mahngebühren von je Fr. 20.-- (= insgesamt Fr. 40.--, Urk. 9/305 Pos. 2005/0004 und 2005/0006). Damit haftet der Beschwerdeführer höchstens für einen Schaden im Umfang von Fr. 105'109.40.

6.4 Bei der Konkursitin hat es sich um ein kleines Unternehmen mit einfachen Strukturen und leicht überschaubaren Verhältnissen gehandelt, weshalb die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht seiner Organe nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Es lässt sich nicht wie bei einem Grossunternehmen mit einer allfälligen Delegation an Dritte auch eine Beschränkung der Kontrollpflichten rechtfertigen (BGE 108 V 203 Erw. 3b).

Es trifft zu, dass der Geschäftsführer C.___ die Zahlungsbefehle entgegengenommen hat (vgl. Urk. 9/7, Urk. 9/13-15, Urk. 9/23-24, Urk. 9/28, Urk. 9/34, Urk. 9/39-41, Urk. 9/50, Urk. 9/59, Urk. 9/67-69, Urk. 9/73, Urk. 9/82-83, Urk. 9/114, Urk. 9/131-132, Urk. 9/141-143, Urk. 9/147 [„Frau C.___”], Urk. 9/150, Urk. 9/152, Urk. 9/161-162, Urk. 9/167, Urk. 9/173-174, Urk. 9/182, Urk. 9/195, Urk. 9/199, Urk. 9/203, Urk. 9/220) und beim Pfändungsvollzug anwesend gewesen ist (vgl. Urk. 9/185-186). Möglicherweise hat er den Verwaltungsrat auch nicht über die vorliegenden Zahlungsbefehle sowie den Pfändungsvollzug informiert. Damit vermag sich der Beschwerdeführer indessen nicht zu entlasten, kommt doch auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat, solange er die formelle Organstellung beibehält, die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, das Rechnungswesen auszugestalten sowie die Finanzkontrolle auszuüben (vgl. Art. 716 a Abs. 1 Ziff. 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (vgl. Art. 716 a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität von der Geschäftsführung faktisch ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich um so nachhaltiger Einblick in die Geschäftsbücher zu verschaffen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (Urteil des EVG vom 27. Januar 2003 i.S. K., H 114/02). Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, er habe keinen Zugriff auf die Geschäftskonti gehabt, ist ihm entgegenzuhalten, dass er sich als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat jederzeit den Zugriff auf die Konti hätte verschaffen können. Dass die Gesellschaft seit 1998 regelmässig Zahlungsbefehle hat entgegennehmen müssen, lässt darauf schliessen, dass sie sich über längere Zeit in einer finanziell angespannten Lage befunden hat oder die Beitragszahlungspflicht gröblichst missachtete. Selbstredend hätte sich der Beschwerdeführer nicht um jeden einzelnen Zahlungsbefehl selber kümmern müssen, indessen wäre er gehalten gewesen, Vorkehren gegen die finanziellen Schwierigkeiten zu treffen und Sanierungsmassnahmen zu ergreifen, und insbesondere hätte er dafür sorgen müssen, dass nur so viele Löhne ausbezahlt werden, als die darauf ex lege geschuldeten Beiträge abgeführt werden können. Statt dessen sind die unter dem Geschäftsführer C.___ angehäuften unbezahlten Sozialversicherungsbeiträge unter seiner eigenen Geschäftsführung weiter gestiegen, stehen in diesem Zeitraum in Rechnung gestellten Pauschalbeiträgen von Fr. 45'001.60 (vgl. Urk. 9/305 Pos. 2004/0008 und 2005/0003-0004) nur gerade Zahlungen im Betrag von Fr. 8'257.10 (vgl. Urk. 9/311 S. 15 f.) gegenüber.

6.5 Insgesamt vermag sich der Beschwerdeführer von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen zumindest grobfahrlässig missachtet zu haben, nicht zu entlasten. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.

7. Nach dem Dargelegten hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 105'109.40 zu leisten. Die Beschwerde ist folglich teilweise gutzuheissen.

8. Angesichts des nur geringen Obsiegens ist darauf zu verzichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 17. Juli 2006 in dem Sinne abgeändert, als der Beschwerdeführer Schadenersatz in der Höhe von Fr. 105'109.40 zu bezahlen hat.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  I.\_\_\_
  

•  Fürsprecher Harold Külling
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).