AK.2006.00053

AK.2006.00053

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtssekretär Fraefel

Urteil vom 31. Oktober 2007

in Sachen

1. H.___

2. F.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die A.___ AG mit Sitz in Z.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit dem 1. Januar 2001 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 9/53).

Im Rahmen einer Betreibung für ausstehende bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten für das Jahr 2002 (Betreibungsbegehren vom 20. Oktober 2003, Urk. 9/29) wurde der Ausgleichskasse am 11. Oktober 2004 ein definitiver Pfändungsverlustschein über den Betrag von Fr. 27'797.60 ausgestellt (Urk. 9/35). Am 12. Januar 2005 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet, und am 26. Januar 2005 wurde das Verfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 9/52). Mit Verfügungen vom 19. Juli 2005 forderte die Ausgleichskasse von H.___ und F.___, ehemalige Verwaltungsräte der Firma, in solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 27'797.60 (Urk. 9/43-44). Die am 15. August 2005 dagegen erhobene gemeinsame Einsprache (Urk. 9/47) wies die Kasse mit Einspracheentscheiden vom 16. Mai 2006 ab (Urk. 9/50-51).

2. Dagegen erhoben H.___ und F.___ in einer gemeinsamen, am 15. Juni 2006 eingereichten und am 28. Juni 2006 - aufgrund einer Verfügung des Sozialversicherungsgerichts vom 20. Juni 2006 (Urk. 3) - nachgebesserten Eingabe Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide sei auf eine Schadenersatzforderung zu verzichten (Urk. 1 und Urk. 5). In der Beschwerdeantwort vom 10. August 2006 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Am 15. August 2006 verfügte das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechselabschluss (Urk. 10).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

1.3 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

1.4 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

1.5 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b).

2. Die Schadenersatzforderung von Fr. 27'797.60 betrifft einzig die in diesem Umfang unbezahlt gebliebene Schlussrechnung vom 28. Februar 2003 betreffend Beiträge des Jahres 2002 (Kontoauszug vom 9. August 2006, Urk. 9/55). Grundlage dafür bildet die Lohnbescheinigung vom 10. Januar 2003 für das Jahr 2002 (Urk. 9/17). Diese Schadensberechnung blieb unbestritten, und sie ist mangels Anhaltspunkten für offenkundige Berechnungsfehler zu bestätigen.

Die Schlussrechnung vom 28. Februar 2003 hätte innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung bezahlt werden müssen (Art. 36 Abs. 4 Satz 2 AHVV). Indem die Firma dies unterliess, handelte sie widerrechtlich.

3.

3.1 Die Beschwerdeführer waren ab 26. Februar 2003 Mitglieder des zweiköpfigen Verwaltungsrates (Handelsregisterauszug, Urk. 7/52). Sie brachten folgende Rechtfertigungsgründe vor (Urk. 1):

Sie hätten die A.___ AG per 19. Dezember 2002 übernommen, um eine Weiterentwicklung der von ihnen für diese Firma erstellten Management-Software zu ermöglichen. Gemäss Übernahmevertrag habe die Verkäuferin der Aktien unter anderem gewährleistet, dass gegen die Gesellschaft bei Vertragsunterzeichnung keine Forderungen der Sozialversicherungen bestehen würden, deren Entstehungsgrund vor dem 31. Dezember 2002 liege. Nach der Übernahme habe die Firma keine Angestellten mehr beschäftigt. Entgegen den Vertragsabmachungen hätten sie (die Beschwerdeführer) sich nach der Übernahme mit einer ganzen Reihe von alten Verpflichtungen konfrontiert gesehen. Etwas einfacher formuliert seien sie "über den Tisch gezogen" worden. Sie hätten nun im Rahmen der vereinbarten Gewährleistungspflicht mit anwaltlichem Beistand bei der Verkäuferin mehrmals erfolglos die Deckung der nachträglich aufgetauchten Verpflichtungen reklamiert beziehungsweise die Verkäuferin zur Zahlung aufgefordert. Von der ursprünglichen Absicht, eine Klage gegen die Verkäuferin einzureichen, hätten sie in der Folge abgesehen, da sie dazu finanziell nicht in der Lage gewesen seien. Durch ihre intensive Akquisitionstätigkeit hätten sie sich bemüht, einen Verkauf der Software der Firma zu erreichen, um durch einen Verkaufserlös die Gesellschaft wieder in die schwarzen Zahlen führen zu können. Im aktuellen Internetmarkt habe dieses Ziel aber nicht erreicht werden können. In der Folge sei es zum Konkurs gekommen.

Somit hätten sie in keiner Art und Weise grobfahrlässig gehandelt oder absichtlich Vorschriften missachtet. Die nachträglich aufgetauchten "Altlasten" der Gesellschaft, welche ihnen bei der Übernahme nicht zur Kenntnis gebracht worden seien, hätten sie durch ihre Höhe vor nicht lösbare finanzielle Probleme gestellt. Ratenzahlungen an die Kasse hätten sie im Rahmen ihrer Möglichkeiten vorgenommen. Sie hätten sich redlich bemüht, zum Beispiel durch persönlichen Verzicht auf Saläre, Kosten aus Altlasten auch gegenüber der Kasse abzutragen, wie sie dies gegenüber der Beschwerdegegnerin und dem Konkursrichter detailliert dargelegt hätten.

3.2 Rechtsprechungsgemäss tritt ein Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch die verfallenen, von der Unternehmung in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein, und es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden, sondern gerade auch für die Begleichung verfallener, seit Jahren geschuldeter Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 f. Erw. 7b). Die Schadenersatzpflicht eines neu mandatierten Organs entfällt nach der Rechtsprechung allerdings dort, wo die Unternehmung bei der Mandatsübernahme bereits zahlungsunfähig war und der neue Verwaltungsrat daran nichts hätte ändern können *. * Denn in einem solchen Fall fehlt es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem säumigen Verhalten des neuen Organs und dem Schadenseintritt (vgl. BGE 119 V 407 f. Erw. 4c = AHI 1994 S. 206 Erw. 4c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 7. Januar 2004, H 69/02, Erw. 3b).

3.3

3.3.1 Soweit der Beschwerdeführer 2 in seinem Schreiben vom 4. März 2003 gegenüber der Kasse die Auffassung vertrat, seitens der Firma bestünden ab 1. Januar 2003 keine Abgabepflichten mehr (Urk. 9/19/1), ist dem entgegen zu halten, dass die Beschwerdeführer trotz des Kaufvertrags, in dem zugesichert worden war, es seien sämtliche Forderungen bezahlt, verpflichtet waren, die Schlussrechnung vom 28. Februar 2003 für das Jahr 2002 zu bezahlen. Dies wird von den Beschwerdeführern grundsätzlich auch nicht bestritten (Urk. 1). Jedoch machen sie im Wesentlichen geltend, sie hätten sich - in Anbetracht der nachträglich aufgetauchten Altlasten und der damit verbundenen nicht lösbaren finanziellen Probleme - redlich bemüht, die Altlasten im Rahmen ihrer Möglichkeiten auch gegenüber der Beschwerdegegnerin abzutragen. Demgegenüber vertritt die Kasse die Auffassung, beim Eintritt in den Verwaltungsrat sei die Firma trotz finanzieller Engpässe offensichtlich nicht illiquid gewesen, weshalb die Beschwerdeführer im Wissen um diese Engpässe für die Bezahlung der bestehenden Ausstände hätten sorgen müssen (Urk. 8).

3.3.2 Es stellt sich demnach die Frage, in welcher finanziellen Lage die A.___ AG war, als die Beschwerdeführer ihre Verwaltungsratsmandate antraten, und ob ihnen ein grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden kann. Hinsichtlich der finanziellen Lage der Firma ist einzig ersichtlich, dass der Betrieb letztmals bis Ende 2002 Arbeitnehmer beschäftigt und am 24. Januar 2003 noch den Akontobeitrag für Dezember 2002 von Fr. 33'702.- entrichtet hatte (Lohnbescheinigung vom 10. Januar 2003 für das Jahr 2002, Urk. 9/17; Kontoauszug vom 9. August 2006, Urk. 9/55; Arbeitgeberkontrollbericht vom 24. Februar 2005, Urk. 9/40-42). Weitere Hinweise zur organisatorischen und finanziellen Lage des Betriebes im damaligen Zeitraum lassen sich den Akten nicht entnehmen.

Im folgenden Zeitraum versuchten die Beschwerdeführer offenbar, von der Verkäuferin der Aktien aufgrund der Gewährleistungspflicht Zahlungen für die nachträglich aufgetauchten Forderungen erhältlich zu machen und gleichzeitig die Zahlung der AHV-Schlussbeiträge für das Jahr 2002 so lange aufzuschieben (Schreiben des Rechtsvertreters der Firma vom 24. Juli 2003 an die Aktienverkäuferin, Urk. 9/48/4-9; Stundungsgesuch des Beschwerdeführers 2 vom 17. August 2003 bezüglich der Schlussbeiträge des Jahres 2002, Urk. 9/26; Zahlungsaufschub der Kasse vom 20. August 2003 bezüglich der Schlussbeiträge des Jahres 2002, Urk. 9/27). Als die Forderungen gegenüber der Verkäuferin fruchtlos blieben und die Kasse hinsichtlich der Schlussbeiträge des Jahres 2002 die Betreibung eingeleitet hatte (Betreibungsbegehren vom 20. Oktober 2003, Urk. 9/29), ersuchte die Firma die Kasse erneut um Zahlungsaufschub (Schreiben des Rechtsvertreters vom 31. Oktober 2003, Urk. 9/30). Im Rahmen des am 4. November 2003 genehmigten Zahlungsaufschubes (Urk. 9/31) zahlte sie daraufhin am 24. Februar 2004 (und damit verspätet) die ersten fünf Ratenzahlungen von insgesamt Fr. 4'665.20 (Beitragsübersicht vom 9. August 2006, Urk. 9/54). Weitere Abzahlungen erfolgten nicht mehr.

Danach versuchten die Beschwerdeführer offenbar ein letztes Mal, die ungedeckten Forderungen des Betriebes zu beseitigen, unter anderem mittels Verkauf eines Softwarepaketes (Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 6. April 2004, Urk. 9/48/31). Dieser Versuch scheint ebenfalls misslungen zu sein. Denn gegen Ende des Jahres 2004 und Anfang des Jahres 2005 verfügte die Firma gemäss dem Pfändungsverlustschein vom 11. Oktober 2004 (Urk. 9/35) und einer Situationsübersicht per 1. Januar 2005 (Urk. 9/48/30) trotz noch hoher Schulden abgesehen von einem Barbetrag von Fr. 707.35 über keine Aktiven mehr.

3.3.3 Bei dieser Aktenlage lässt sich die Frage, ob es die Beschwerdeführer in grobfahrlässiger Weise unterlassen haben, für die Bezahlung der Schlussbeiträge des Jahres 2002 zu sorgen, nicht beantworten. Unklar ist insbesondere, ab wann sie tatsächlich Verwaltungsorgane der Firma waren und über welche betrieblichen Mittel sie ab diesem Zeitpunkt verfügen konnten. Die Beschwerdegegnerin wird daher zu diesen offenen Fragen ergänzende Abklärungen zu treffen haben. Für die Klärung dienlich können vor allem entsprechende Geschäftsunterlagen sein (wie Bankkontenbelege, Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Verwaltungsratsprotokolle und der Übernahmevertrag). Bei der Beschaffung dieser Unterlagen trifft die Beschwerdeführer eine entsprechende Mitwirkungspflicht.

4. Damit sind die angefochtenen Einspracheentscheide vom 16. Mai 2006 aufzuheben, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die erforderlichen Abklärungen im Sinne der Erwägungen durchführe und anschliessend gegebenenfalls über ihren Schadenersatzanspruch gegenüber den Beschwerdeführern neu verfüge.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtenen Einspracheentscheide vom 16. Mai 2006 aufgehoben werden und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese die erforderlichen Abklärungen im Sinne der Erwägungen durchführe und anschliessend gegebenenfalls über ihren Schadenersatzanspruch gegenüber den Beschwerdeführern neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  H.\_\_\_
  

•  F.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).