AK.2006.00010

AK.2006.00010

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 25. Juni 2007

in Sachen

1. C.___

2. M.___

3. K.___

Beschwerdeführende

alle vertreten durch Rechtsanwalt Guido Schmidhäusler

Postfach 534, 8853 Lachen SZ

gegen

Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber

Siewerdtstrasse 9, Postfach, 8050 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

A.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1. Die B.___ AG mit Sitz in Z.___ war der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2003 die paritätischen Beiträge ab (Urk. 11/22). Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Z.___ vom 7. Januar 2004 wurde der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet (Urk. 11/8; Publikation im SHAB Nr. KK11 vom 19. Januar 2004, S. 21). Am 5. Januar 2006 wurde das Konkursverfahren vom Konkursrichter des Bezirksgerichts Z.___ als geschlossen erklärt (Publikation im SHAB Nr. 12 vom 18. Januar 2006, S. 27; vgl. Urk. 11/25). Auf Grund einer Arbeitgeberkontrolle vom 15. März 2004 (Urk. 9/4) verpflichtete die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 18. Oktober 2005 den ehemaligen Präsidenten des Verwaltungsrates der B.___ AG, M.___ (Urk. 5/3/3), sowie die ehemaligen Mitglieder des Verwaltungsrates, K.___ (Urk. 4/3/3), C.___ (Urk. 3/3) und A.___ als solidarisch Haftende zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 141'496.25 gegen Abtretung der in Aussicht gestellten Konkursdividende. In Gutheissung der von A.___ am 26. Oktober 2005 erhobenen Einsprache (Urk. 13/2) hob die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2005 (Urk. 13/1) die ihn betreffende Schadenersatzverfügung auf (Urk. 13/1). Mit Einspracheentscheiden vom 19. Dezember 2005 (Urk. 2, Urk. 4/2, Urk. 5/2) wies die Ausgleichskasse die von C.___, K.___ und M.___ am 21. November 2005 erhobenen Einsprachen (Urk. 3/4, Urk. 4/3/4, Urk. 5/3/4) ab. Am 12. Januar 2006 änderte die Ausgleichskasse ihre Einspracheentscheide vom 19. Dezember 2005 insofern wiedererwägungsweise ab, als sie die Schadenersatzforderung auf Fr. 109'546.25 herabsetzte (Urk. 3/2, Urk. 4/3/2, Urk. 5/3/2).

2.

2.1 Mit Eingabe vom 27. Januar 2006 erhob C.___ Beschwerde (Urk. 1) gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 19. Dezember 2005 (Urk. 2). Gleichzeitig erhob am 27. Januar 2006 K.___ Beschwerde (Urk. 4/1; Prozess Nr. AK.2006.00011) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 19. Dezember 2005 (Urk. 4/2) und M.___ erhob Beschwerde (Urk. 5/1; Prozess Nr. AK.2006.00012) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2005 (Urk. 5/2).

2.2 Mit Verfügung vom 7. Februar 2006 (Urk. 6) wurden die Prozesse Nr. AK.2006.00011 und AK.2006.00012 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2006.00010 vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt. Die Verfahren Nr. AK.2006.00011 und AK.2006.00012 wurden als dadurch erledigt abgeschrieben.

Mit Beschwerdeantwort vom 6. März 2006 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Replik vom 21. April 2006 hielten die Versicherten an ihren beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 16). Mit Duplik vom 15. Juni 2006 hielt die Ausgleichskasse an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (Urk. 19), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 16. Juni 2006 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 21).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit 1. Januar 2003) sind auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AHVG).

1.2 Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

1.3 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus. Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 28. Oktober 2004 (Urk. 3/3, Urk. 4/3/3, Urk. 5/3/3) rechtzeitig erlassen wurden.

2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

2.3

2.3.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.3.2 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

2.3.3 Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

2.3.4 Lässt die Auflage des Kollokationsplanes eine volle Deckung der Beitragsforderung erwarten, kann sich die fristauslösende Kenntnis des Schadens auch in einem späteren Stadium des Konkurses oder Nachlassvertragsverfahrens verwirklichen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00, Erw. 2a). Anderseits kann eine Kenntnis des Schadens ausnahmsweise bereits vor Auflegung des Kollokationsplanes bestehen (AHI 1993 S. 81, ZAK 1992 S. 477). Auch im Falle des summarischen Konkursverfahrens hat die Ausgleichskasse in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars Kenntnis des Schadens (Urteil des EVG in Sachen I. vom 27. Juni 2000, H 12/99). Bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven besteht in der Regel Kenntnis des Schadens im Zeitpunkt der Publikation der Einstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB); dies gilt auch dann, wenn ein Gläubiger nach Art. 230 Abs. 2 SchKG die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt (Urteile des EVG in Sachen S. vom 7. Januar 2000, H 224/98, und in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00).

2.4 Vorliegend wurde der Konkurs über die B.___ AG am 7. Januar 2004 eröffnet. Der Kollokationsplan wurde vom 24. Dezember 2004 bis 20. Januar 2005 beim Konkursamt D.___ aufgelegt und erwuchs am 20. Januar 2005 in Rechtskraft (Aktennotiz vom 12. Juni 2007; Urk. 22). Es ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin spätestens mit Ablauf der Auflagefrist des Kollokationsplans am 20. Januar 2005 Kenntnis des Schadens erhielt. Die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes ist mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 18. Oktober 2005 (Urk. 3/3, Urk. 4/3/3, Urk. 5/3/3) somit jedenfalls gewahrt worden.

3.

3.1 Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens.

3.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.3 Sodann ist die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76).

3.4 Die Schadenersatzforderung setzt sich aus für das Jahr 2002 geschuldeten Beitragsausständen zusammen (vgl. Urk. 3/3, Urk. 20/5). Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderung gegenüber den Beschwerdeführenden unter anderem auf den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 15. März 2004 (Urk. 9/4), welcher seinerseits auf den Konkursakten sowie auf den Lohnabrechnungen der B.___ AG (in Liquidation) für die Jahre 2002 (Urk. 11/11) und 2003 (Urk. 11/19) beruhte. Des Weiteren befindet sich der Kontoauszug vom 8. November 2005 (Urk. 11/22) bei den Akten. Gemäss den Lohnabrechnungen (Urk. 11/11) und dem Bericht über die Arbeitgeberkontrolle (Urk. 9/4) entrichtete die B.___ AG im Jahre 2002 AHV-beitragspflichtige Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 4'406'350.15 (Fr. 3'944'873.85 + Fr. 461'476.30). Aus dem Kontoauszug (Urk. 11/22) und dem Jahresausgleich auf den Lohnbeiträgen für das Jahr 2002 vom 17. Februar 2003 (Urk. 3/6) geht hervor, dass die B.___ AG für das Jahr 2002 für eine Lohnsumme von Fr. 3'944'873.85 Sozialversicherungsbeiträge (zuzüglich Nebenkosten) von Fr. 518'658.50 schuldete. Abzüglich der bis 17. Februar 2003 geleisteten Zahlungen von Fr. 329'898.65 (Urk. 3/6) und nach diesem Zeitpunkt geleisteter Zahlungen von Fr. 56'000.-- (vgl. Urk. 11/22) zuzüglich Verzugszinsen von Fr. 7'504.20 resultiert die mit den Schadenersatzverfügungen vom 18. Oktober 2005 eingeforderte Beitragsforderung von Fr. 141'496.25 (vgl. Urk. 3/3).

3.5 Im Konkursverfahren über die B.___ AG hat die Beschwerdegegnerin am 22. März 2004 hingegen eine Forderung von Fr. 208'837.20 eingegeben (Urk. 20/5). In dem im Vergleich zur Schadenersatzverfügung höheren Forderungsbetrag von Fr. 208'837.20 sind insbesondere die Beiträge für die im Bericht über die Arbeitgeberkontrolle festgestellte zusätzliche Lohnsumme für das Jahr 2002 von Fr. 461'476.30 (Urk. 9/4) enthalten. Im Konkursverfahren wurde die gesamte Forderung der Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 208'837.20 zugelassen (vgl. Urk. 11/25). Gemäss dem Verlustausweis vom 3. Januar 2006 (Urk. 11/25) wurde der Beschwerdegegnerin eine Konkursdividende von Fr. 47'155.65 ausgerichtet, wobei ein ungedeckter Betrag von Fr. 161'681.55 verblieb. Die ausgerichtete Konkursdividende von Fr. 47'155.65 entspricht 22,58 % des zugelassenen Forderungsbetrags von Fr. 208'837.20, weshalb die Beschwerdegegnerin am 12. Januar 2006 (Urk. 11/26) wiedererwägungsweise ihre Schadenersatzforderung von Fr. 141'496.25 um 22,58 % auf Fr. 109'546.25 reduzierte. Dies ist nicht zu beanstanden. Denn es gilt vorliegend zu berücksichtigen, dass gemäss Art. 220 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs bei unzureichendem Reinerlös die Gläubiger der gleichen Klasse den Verlust zu gleichen Teilen zu tragen haben. Dieser Grundsatz gelangt auch im vorliegenden Falle, bei dem die Beschwerdegegnerin im Vergleich zum Schadenersatzverfahren im Konkursverfahren einen höheren Forderungsbetrag geltend machte, zur Anwendung. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin am 12. Januar 2006 den von den Beschwerdeführenden eingeforderten Schadenersatzbetrag nicht um den Betrag der gesamten Konkursdividende, sondern lediglich um 22,58 % - im prozentualen Verhältnis der Konkursdividende zur gesamten im Konkursverfahren zugelassenen Forderung - herabsetzte. Die Beschwerdeführenden sind daher nicht zu hören, wenn sie geltend machen, dass die gesamte Konkursdividende im Betrag von Fr. 47'155.65 auf die Schadenersatzforderung anzurechnen sei (Urk. 16 S. 2).

3.6 Bestandteil des Schadens bilden gemäss der Rechtsprechung (ZAK 1985 S. 581) nur diejenigen Ausstände, welche vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist (Art. 34 Abs. 3 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV) hätten beglichen werden müssen. Die Rechnung für den Jahresausgleich auf den Lohnbeiträgen für das Jahr 2002 vom 17. Februar 2003 (Urk. 3/6) hat die B.___ AG nicht bezahlt. Vielmehr ersuchte sie am 14. März 2003 um Zahlungsaufschub (Urk. 11/14), welchem Begehren die Beschwerdegegnerin am 17. März 2003 in der Weise entsprach, dass der geschuldete Restbetrag für das Jahr 2002 von Fr. 189'992.05 mit acht monatlichen Raten von Fr. 21'000.-- vom 30. April bis 30. November 2003 und mit einer Rate von Fr. 21'992.05 am 31. Dezember 2003 hätte getilgt werden sollen (Urk. 11/15). Diese Zahlungsvereinbarung mit Tilgungsplan hielt die B.___ AG in der Folge jedoch nicht ein und musste von der Beschwerdegegnerin gemahnt werden (Urk. 11/16). Am 8. August 2003 teilte die Gesellschaft der Beschwerdegegnerin mit, dass sie den Tilgungsplan vom 17. März 2003 nicht einhalten könne und schlug der Gesellschaft eine andere Abzahlungsweise vor (Urk. 11/17). In der Folge zahlte die Gesellschaft am 3. September 2003 Fr. 5'000.--, am 26. September und am 30. Oktober 2003 je Fr. 7'500.-- und am 1. Dezember 2003 Fr. 15'000.-- an die Beitragsschuld für das Jahr 2002 (Urk. 11/22). Mangels Einhaltung des Tilgungsplans waren zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung vom 7. Januar 2004 die für das Jahr 2002 geschuldeten Beiträge - abzüglich der bis zu diesem Zeitpunkt geleisteten Zahlungen - deshalb fällig. Die Bemessung des Schadens durch die Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 3/3) ist demnach nicht zu beanstanden.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich zu bezahlen, wenn die jährliche Lohnsumme 200’000 Franken nicht übersteigt vierteljährlich. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt.

4.3 Am 18. April 2002 setzte die Beschwerdegegnerin die von der B.___ AG für das Jahr 2002 geschuldeten monatlichen Akontobeiträge auf Fr. 27'491.55 fest (Urk. 11/1). Aus dem Kontoauszug (Urk. 11/22) und den sich bei den Akten befindlichen Mahnungen (Urk. 11/27-29) ist ersichtlich, dass die B.___ AG die geschuldeten Akontozahlungen bereits im Jahre 2002 teilweise erst verspätet bezahlte und wiederholt gemahnt werden musste. Wie oben unter Erw. 3.6 erwähnt, hielt die Gesellschaft sodann eine Zahlungsvereinbarung mit Tilgungsplan vom 17. März 2003 betreffend die Begleichung der Beitragsausstände für das Jahr 2002 (Urk. 11/15) nicht ein und musste gemahnt werden (Urk. 11/16). Dadurch verletzte die B.___ AG die gesetzlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten gemäss Art. 14 Abs. AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV und somit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG (vgl. BGE 118 V 187 Erw. 1), weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist.

5.

5.1 Nebst dem widerrechtlichen Vorgehen muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise durch die Arbeitgeberin verursacht worden sein.

5.2 Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 253).

5.3 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

5.4 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253, 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1; Urteile des EVG in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 und in Sachen S. vom 25. Mai 2004, H 307/03).

6.

6.1 Vorliegend stehen die verhältnismässig lange Dauer des Normverstosses der Annahme entlastender Momente entgegen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die B.___ AG bereits ab Mai 2002 erstmals mit der Begleichung der geschuldeten Akontobeiträge in Verzug geriet und in der Folge die Beitragspflichten nur mangelhaft erfüllte und immer wieder gemahnt werden musste (Urk. 11/22). Nach Lage der Akten steht demnach fest, dass die Gesellschaft ab Mai 2002 bis zur Konkurseröffnung am 7. Januar 2004 die Sozialversicherungsbeiträge entweder nur verzögert oder gar nicht bezahlte. Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01).

6.2 Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243; Urteile des EVG in Sachen K. vom 19. November 2003, H 394/01, Erw. 6.2.3 und in Sachen S. vom 19. Dezember 2003, H 101/01 Erw. 4.2).

6.3 Gemäss den Angaben der Beschwerdeführenden (Urk. 1 S. 6, Urk. 4/1 S. 6, Urk. 5/1 S. 6) stellte die Revisionsstelle bereits im ihrem Bericht zum Geschäftsjahr 2001/2002 wegen eines unbefriedigenden Geschäftsverlaufs eine Überschuldung der Gesellschaft fest. Die Liquiditätsprobleme verschärften sich im Jahre 2003, als ein wichtiger Kunde in Liquiditätsprobleme geriet (vgl. Urk. 1 S. 9). Die Ursachen der finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft sind letztlich für die hier zu beurteilende Streitfrage indes von untergeordneter Bedeutung; namentlich vermag ein schwieriges wirtschaftliches Umfeld als solches die Beschwerdeführenden nicht zu entlasten, kommt bei finanziellen Schwierigkeiten doch rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5; Urteile des EVG in Sachen M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, Erw. 5.2.3; in Sachen B. vom 26. September 2001, H 19/01, Erw. 3 und in Sachen M. vom 23. Juni 2000, H 324/99). Vorliegend hing der Fortbestand des Unternehmens nicht von einem vorübergehenden Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge ab. Vielmehr ist davon auszugehen, dass angesichts der langdauernden Liquiditätsprobleme der Gesellschaft diese nicht davon ausgehen durfte, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden könnten. Der Umstand, dass nach Einschätzung der Beschwerdeführenden (vgl. Urk. 1 S. 8) berechtigte Aussichten bestanden haben sollen, die wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu überwinden, ist mit Blick auf die tatsächlichen Verhältnisse vielmehr nicht geeignet, die Verletzung der einschlägigen AHV-Bestimmungen als gerechtfertigt oder nicht schuldhaft erscheinen zu lassen. Umstände dafür, dass sich die Gesellschaft nicht zumindest grobfahrlässig verhalten hat, liegen keine vor. Die B.___ AG hat somit den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden für die ausgefallenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (nebst Akzessorien) durch die ihr anzulastenden Normverstösse qualifiziert schuldhaft verursacht.

7

7.1 Zu prüfen bleibt, ob auch den belangten Organen widerrechtliche Handlungen vorgeworfen werden können.

7.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

7.3 Während der Beschwerdeführer 2 seit 11. März 2002 als Präsident des Verwaltungsrats im Handelsregister eingetragen war, wurden die Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführer 3 erst am 29. November 2002 als Mitglieder des Verwaltungsrats der B.___ AG im Handelsregister eingetragen. Während die Beschwerdeführerin 1 am 28. Oktober 2003 (Publikation im SHAB Nr. 207 vom 28. Oktober 2003, S. 22) aus dem Verwaltungsrat der Gesellschaft austrat, verblieben die Beschwerdeführer 2 und 3 bis zur Konkurseröffnung über die Gesellschaft am 7. Januar 2004 Präsident beziehungsweise als Mitglied des Verwaltungsrates der B.___ AG. Den Beschwerdeführenden kommt daher formelle Organeigenschaft zu, worauf für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) abzustellen ist (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen).

7.4 Als Verwaltungsratsmitglieder oblagen den Beschwerdeführenden die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR, an welche angesichts der einfachen Organisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Eine Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass sie für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden solidarisch einzustehen haben, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.

7.5 Auf Grund der Akten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden wussten, dass die B.___ AG die Zahlungsvereinbarung vom 17. März 2003 (Urk. 11/15) nicht einhielt. So ist das Schreiben vom 8. August 2003, in welchem die Gesellschaft der Beschwerdegegnerin mitteilte, dass sie die Zahlungsvereinbarung vom 17. März 2003 nicht einhalten werde, durch die Beschwerdeführerin 1 und den Beschwerdeführer 2 unterzeichnet worden. Es ist sodann davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 3 über die Nichteinhaltung des Tilgungsplans durch die Gesellschaft auch im Bilde war. Diese Frage kann vorliegend jedoch offen bleiben. Denn auch wenn anzunehmen wäre, dass der Beschwerdeführer 3 nichts von der Verletzung der Zahlungsvereinbarung vom 17. März 2003 durch die B.___ AG gewusst hätte, würde dieser Umstand den Beschwerdeführer 3 nicht exkulpieren. Denn, in Anbetracht der einfachen Organisationsstruktur der Gesellschaft, wäre eine Unkenntnis des Beitragswesens der Gesellschaft als eine Verletzung der dem Beschwerdeführer 3 als Verwaltungsrat obliegenden Aufsichts- und Kontrollpflicht zu qualifizieren.

8. Die Beschwerdeführenden sind als ehemalige Mitglieder des Verwaltungsrats der konkursiten B.___ AG in Bezug auf die Gewährleistung der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten weitgehend untätig geblieben. Damit sind sie der ihnen als formelle Organe dieser Gesellschaft obliegenden Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nicht nachgekommen. In Anbetracht der gesamten Umstände ist ihr Verhalten als grobfahrlässig zu qualifizieren. Da das Verhalten der Beschwerdeführenden zudem ohne Weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c, Urteil des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99) für den Schaden zu betrachten ist, werden die Beschwerdeführenden für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden nach Art. 52 AHVG ersatzpflichtig.

9. Die am 12. Januar 2006 (Urk. 3/2) wiedererwägungsweise geänderten Ein-spracheentscheide vom 19. Dezember 2005 (Urk. 2, Urk. 4/2, Urk. 5/2), worin die Beschwerdeführenden als solidarisch Haftende zum Ersatz eines Schadens im Betrag von Fr. 109'546.25 (vgl. Urk. 3/2) verpflichtet wurden, sind demnach nicht zu beanstanden, weshalb die dagegen erhobenen Beschwerden abzuweisen sind.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber
  

•  A.\_\_\_
  

•  Rechtsanwalt Guido Schmidhäusler
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).