AK.2006.00001

AK.2006.00001

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 29. Mai 2008

in Sachen

B.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller

Schifflände 6, Postfach 310, 8024 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Die A.___ AG mit Sitz in C.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 2/8/35 und Urk. 2/8/75). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts D.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 2/8/36). Das Inventar und der Kollokationsplan wurden am 25. April 2003 zur Einsicht aufgelegt (Urk. 2/10). Dabei kam die Ausgleichskasse zu Verlust (vgl. die Verlustscheine vom 19. August 2003 in der Höhe von Fr. 81’350.85 und Fr. 140'839.60 [Urk. 2/8/40 und Urk. 2/8/77]).

Mit Verfügungen vom 10. und 27. Februar 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse B.___, den ehemaligen einzigen Verwaltungsrat der Konkursitin, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 140'839.60 und Fr. 81'350.85 (Urk. 2/8/5 und Urk. 2/8/45). Gegen beide Schadenersatzverfügungen wurden Einsprachen erhoben. Mit Einspracheentscheiden vom 8. Juni 2004 wurde die Einsprache gegen die Verfügung vom 10. Februar 2004 (Schadenersatz in der Höhe von Fr. 140'839.60) abgewiesen (Urk. 2/2), die Einsprache gegen die Verfügung vom 27. Februar 2004 jedoch teilweise gutgeheissen und der insoweit zu leistende Schadenersatz auf Fr. 79'520.20 reduziert (Urk. 2/4/2).

1.2 Gegen diese Einspracheentscheide erhob B.___ mit Eingaben vom 6. beziehungsweise 7. Juli 2004 (Urk. 2/1 und Urk. 2/4/1) Beschwerden, jeweils mit dem Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. Mit Verfügung vom 14. Juli 2004 (Urk. 2/5) wurden die beiden Beschwerdeverfahren vereinigt. In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. August 2004 (Urk. 2/7) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerden. Mit Verfügung vom 16. August 2004 (Urk. 2/9) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 13. September 2004 (Urk. 2/11) wurden die Beschwerden abgewiesen.

1.3 Die dagegen von B.___ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Urk. 2/16) hiess das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 19. Oktober 2005 (Urk. 1) - soweit es auf die Beschwerde eintrat - teilweise gut und wies die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurück, damit dieses nach Ergänzung der Akten über die Beschwerden neu entscheide.

2.

2.1 Mit Verfügung vom 28. Februar 2006 (Urk. 4) wurden - wie vom ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgericht in seinem Rückweisungsentscheid angeregt - die Akten des Prozesses Nr. AB.2002.00498 in Sachen E.___ und Konkursmasse der A.___ AG gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, beigezogen (Urk. 3/0-27).

2.2 Mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 (Urk. 5) wandte sich das hiesige Gericht an E.___, um sachdienliche Auskünfte zu erhalten. Am 8. Oktober 2006 erklärte E.___, dass er keine Ahnung habe und den Beschwerdeführer nicht kenne (Urk. 6). Ein weiteres Schreiben des Gerichts vom 14. Februar 2007 (Urk. 7) an E.___ blieb gänzlich unbeantwortet.

2.3 Mit Verfügung vom 26. September 2007 (Urk. 8) wurde der Ausgleichskasse Frist angesetzt, um weitere Beweismittel einzureichen beziehungsweise Beweisanträge zu stellen. Bei Säumnis oder ungenügendem Nachkommen werde das Gericht davon ausgehen, dass die Ausgleichskasse die Vermutung, dass E.___ die A.___ AG beziehungsweise B.___ über seine Selbständigkeit getäuscht habe, nicht zu entkräften in der Lage sei.

Mit Eingabe vom 23. Oktober 2007 (Urk. 9) erklärte die Ausgleichskasse, dass sie an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerden festhalte (vgl. auch Urk. 10/A1-A21, Urk. 10/B1-B14 und Urk. 10/C1-C25). Am 14. März 2008 liess B.___ zur Eingabe der Ausgleichskasse Stellung nehmen (Urk. 17). Mit Verfügung vom 16. Mai 2008 (Urk. 18) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vorweg ist festzuhalten, dass das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 19. Oktober 2005 (Urk. 1) das Urteil des hiesigen Gerichts vom 13. September 2004 (Urk. 2/11) lediglich insoweit aufgehoben hat, als dass die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin auf Bundesrecht fusst. Soweit es um kantonalrechtlich begründeten Schadenersatz ging (entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse), trat das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein (vgl. Urk. 1 Erw. 1). Insoweit ist das Urteil des hiesigen Gerichts vom 13. September 2004 rechtskräftig.

2.

2.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.2

2.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.2.2 Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

2.2.3 Im vorliegenden Fall wurden das Inventar und der Kollokationsplan im Konkursverfahren über die A.___ AG - wie bereits erwähnt - am 25. April 2003 zur Einsicht aufgelegt. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen am 10. beziehungsweise 27. Februar 2004 (vgl. Urk. 2/8/5 und 2/8/45) wahrte die Beschwerdegegnerin die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG. Die streitgegenständliche Forderung ist somit nicht verjährt.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2

3.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderungen auf die Jahresabrechnungen für die Jahre 2001 und 2002, die Nachbelastung aus der Arbeitgeberkontrolle vom 20. September 2001, die Nachzahlungsverfügungen vom 3. Oktober 2002 betreffend die Jahre 1997 bis 2000 sowie den Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom 20. September 2001 (Urk. 2/8/6-14, 2/8/60 und 2/8/63-66). Sodann liegen zwei Beitragsübersichten vom 10. August 2004 (Urk. 2/8/34 und 2/8/74) sowie zwei Kontoauszüge desselben Datums (Urk. 2/8/33 und 2/8/73) bei den Akten. Im Weiteren legte die Beschwerdegegnerin zahlreiche Verzugszinsabrechnungen (Urk. 2/8/18-30 und 2/8/67-72) und schuldbetreibungsrechtliche Dokumente (Urk. 2/8/39-40 und 2/8/77) ins Recht. Aus den eingereichten Lohn- und Revisionsunterlagen beziehungsweise Kontoauszügen ist ersichtlich, dass die A.___ AG bis Ende 2001 erhebliche Lohnsummen ausrichtete. Die Gesamtlohnsumme für das Jahr 2001 belief sich auf Fr. 2'015'242.90 (= Fr. 1'792'709.90 + Fr. 222'533.-- [Urk. 2/8/6 und 2/8/11]). Der Ausstand, aus welchem die Beschwerdeführerin ihre Forderung ableitet, resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszügen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der A.___ AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 222'190.45 (= Fr. 81'350.85 + Fr. 140'839.60 [Urk. 2/8/33 und 2/8/73]) zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.

Davon brachte die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 8. Juni 2004 (Urk. 2/4/2) die erst nach der Konkurseröffnung vom 24. Oktober 2002 am 13./19. Dezember 2002 in Rechnung gestellte Position 2002 0014 (Urk. 2/8/33) in der Höhe von Fr. 1'830.65 in Abzug, weil der Beschwerdeführer dafür grundsätzlich von vornherein nicht haftbar gemacht werden kann.

3.2.2 Die Forderung der Beschwerdegegnerin wurde vom Beschwerdeführer im Quantitativ nicht bestritten. Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Auch die einspracheweise vorgenommene Forderungsreduktion erweist sich als korrekt (vgl. Urk. 2/4/2 S. 3). Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen und von einem Gesamtschadensbetrag von Fr. 220'359.80 (= Fr. 222'190.45 ./. Fr. 1'830.65 = Fr. 140'839.60 + Fr. 79'520.20) auszugehen. Diesbezüglich ist zu beachten, dass in dieser Summe auch der Teilschaden enthalten ist, den die Beschwerdegegnerin als Ersatz für entgegangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse geltend machte und über den - infolge Eintritts der Rechtskraft (vgl. Erw. 1) - im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu befinden ist.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 222'190.45 (inklusive Nebenkosten) ungedeckt. Die Beschwerdegegnerin sah sich veranlasst, die A.___ AG wiederholt zu mahnen (vgl. Urk. 2/8/33-34 und 2/8/73-74) und zu betreiben (Urk. 2/8/39). Hinzu kommt, dass die A.___ AG zwangsweise erfasst werden musste (vgl. Urk. 2/8/31). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die A.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

5.2

5.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

5.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).

6.

6.1 Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, dass die Beitragsrückstände der A.___ AG einzig durch das täuschende Verhalten von Jean-Michael E.___ entstanden seien. Dieser habe sich beim Geschäftsführer der A.___ AG zu Unrecht, aber glaubhaft als selbständig erwerbend ausgegeben. E.___ habe diesen Eindruck bei der „Auftragserteilung“ durch das Vorweisen eines Handelsregisterauszuges einer auf ihn lautenden Einzelfirma verstärkt. Mit Schreiben vom 29. Januar 2002 habe E.___ mitteilen lassen, dass er für die der A.___ AG in Rechnung gestellten Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich sei und diese auch bezahlen müsse. E.___ habe die A.___ AG arglistig und vorsätzlich getäuscht, um sich der Beitragspflicht zu entziehen. Dass die A.___ AG diesbezüglich keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet habe, sei allein von E.___ zu verantworten. Eine Mitschuld treffe auch die Beschwerdegegnerin, welche es versäumt habe, die „Beitragspflicht“ von E.___ abzuklären (Urk. 2/1).

Die finanzielle Lage der A.___ AG sei bis Ende 2000 noch sehr gut gewesen. Die Situation habe sich 2001 durch Debitorenverluste verschlechtert, welche auch durch die Beschreitung des Rechtsweges nicht habe verhindert werden können. Gleichzeitig habe sich im Jahre 2001 auch die Auftragslage negativ entwickelt, so dass die zunächst ins Auge gefassten Sanierungsmassnahmen nicht zum Zuge gekommen seien. Angesichts dieser Entwicklung sei Anfang 2002 das gesamte Personal entlassen und im Oktober 2002 die Insolvenzerklärung abgegeben worden. Von einer Verletzung der Aufsichtspflichten beziehungsweise einem schuldhaften Verhalten könne nicht die Rede sein (Urk. 2/4/1).

6.2 Die Beschwerdegegnerin bestritt, dass der Beschwerdeführer durch E.___ über dessen beitragsrechtlichen Status getäuscht worden sei. Es wäre die Aufgabe des Beschwerdeführers beziehungsweise der A.___ AG gewesen, genaue Abklärungen bezüglich des Status von E.___ zu treffen. Überdies sei davon auszugehen, dass diese nicht nur E.___, sondern auch noch weitere Mitarbeiter als selbständig erwerbend betrachtet habe, um Soziallasten zu sparen. Die A.___ AG habe dies getan, obwohl die Rechtslage klar gegen eine entsprechende Qualifikation gesprochen habe (Urk. 9).

6.3

6.3.1 Der Beschwerdeführer war seit dem 7. November 1996 einziger und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der A.___ AG (Urk. 2/8/36). Bei dieser Gesellschaft handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und relativ wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 2/8/11). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen ist vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft praxisgemäss zu verlangen, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die Anforderungen an Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab.

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a). Demzufolge kann sich der Beschwerdeführer nicht allein schon mit seinen Hinweisen darauf entlasten, dass bei der A.___ AG ein - nicht dem Verwaltungsrat angehörender - Geschäftsführer (Direktor) eingesetzt und mit den Buchhaltungsarbeiten eine fachkundige Mitarbeiterin betraut worden sei; es wäre seine Pflicht gewesen, die Oberaufsicht über diese Personen beziehungsweise deren Handeln auszuüben.

Der Beschwerdeführer muss sich demzufolge grundsätzlich den Vorhalt gefallen lassen, dass die A.___ AG der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 220'359.80 schuldig blieb (vgl. Erw. 3.2), jedoch im Jahr 2001 eine Gesamtlohnsumme von Fr. 2'015'242.90 (vgl. Erw. 3.2.1) und auch noch im Jahr 2002 Löhne von Fr. 33'696.-- (Beilage zu Urk. 2/8/11) ausrichtete. Es ist vorliegend kein Grund ersichtlich, der rechtfertigen könnte, dass den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt wurde. Indem der Beschwerdeführer nicht gegen das ungesetzliche Handeln der Gesellschaft einschritt, verletzte er gegenüber der Beschwerdegegnerin seine öffentlichrechtlichen Pflichten als einziger Verwaltungsrat der A.___ AG.

Der Beschwerdeführer kann sich insoweit auch nicht durch sein Vorbringen entlasten, dass die A.___ AG erst im Jahr 2001 durch Debitorenverluste und eine schlechte Auftragsentwicklung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sei. In einer solchen Situation wäre der Beschwerdeführer nämlich rechtsprechungsgemäss verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die A.___ AG nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 10. April 2006, H 26/06, Erw. 4.3 mit Hinweis). Daran hatte sich die A.___ AG nicht gehalten. Vielmehr richtete sie im Jahr 2001 noch eine Gesamtlohnsumme von mehr als Fr. 2 Millionen aus (vgl. Erw. 3.2.1).

6.3.2 Soweit der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung vorbrachte, dass er von E.___ über dessen beitragsrechtlichen Status getäuscht worden sei, ist daran zu erinnern, dass das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 19. Oktober 2005 darauf hingewiesen hat, dass gemäss ständiger Praxis ein grobfahrlässiges Verhalten des Arbeitgeberorgans entfalle, wenn bestimmte Zahlungen erst im Nachhinein der Beitragspflicht unterstellt würden und sich über die beitragsrechtliche Qualifikation der betreffenden Entgelte in guten Treuen streiten liesse. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hielt es insbesondere für denkbar, dass E.___ die A.___ AG getäuscht haben könnte (Urk. 1 Erw. 4.3). Wie bereits erwähnt wurde (vgl. Sachverhalt Ziffer 2.2), konnte der Sachverhalt nicht weiter geklärt werden. Mit Verfügung vom 26. September 2007 (Urk. 8) wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um Beweismittel einzureichen beziehungsweise Beweisanträge zu stellen. Es wurde ihr mitgeteilt, dass das Gericht bei Säumnis oder ungenügendem Nachkommen davon ausgehe, dass sie die Vermutung, dass E.___ die A.___ AG beziehungsweise den Beschwerdeführer über seine Selbständigkeit getäuscht habe, nicht zu entkräften in der Lage sei. In der Folge unterliess es die Beschwerdegegnerin, Beweisanträge zu stellen, reichte (im Wesentlichen bereits bekannte) Akten ein und erklärte (ohne dies zu substantiieren), dass sie das Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei durch E.___ über dessen beitragsrechtlichen Status getäuscht worden, weiterhin bestreite (Urk. 9).

Wie bereits ausgeführt, kann im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend geklärt werden, ob E.___ den Beschwerdeführer betreffend den beitragsrechtlichen Status getäuscht hat oder nicht. Eine solche Täuschung lässt sich jedenfalls nicht ausschliessen, wobei auch nicht entschieden werden kann, ob E.___ dabei - gesetzt den Fall, die A.___ AG wurde tatsächlich getäuscht - absichtlich handelte oder aus Unwissen. Den Akten des beigezogenen beitragsrechtlichen Prozesses in Sachen E.___ und Konkursmasse der A.___ AG gegen die Beschwerdegegnerin (Prozess Nr. AB.2002.00498 [Urk. 3/0-27]) lassen sich jedoch Indizien entnehmen, die darauf hindeuten, dass E.___ tatsächlich davon ausgegangen war, dass er selbständig erwerbstätig sei und dass er dies der A.___ AG auch entsprechend mitgeteilt hatte (vgl. Urk. 3/1 S. 2). Zu beachten ist weiter, dass E.___ für die A.___ AG als Programmierer tätig war und die beitragrechtliche Qualifikation von IT-Mitarbeitern mitunter zu Schwierigkeiten Anlass geben kann (vgl. Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2005 S. 48 mit Hinweisen), weshalb das Vorbringen des Beschwerdeführers, die A.___ AG habe sich in einem Irrtum bezüglich des beitragsrechtlichen Status von E.___, der erst im Nachhinein der Beitragspflicht unterstellt wurde (vgl. Urk. 2/2 S. 3 und Urk. 3/0-27), befunden, nicht von vornherein als unglaubhaft abgetan werden kann. Über dessen beitragsrechtlichen Status liess sich in guten Treuen streiten.

Somit ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer insoweit kein grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden kann und die Beschwerde deshalb teilweise gutzuheissen ist.

6.4 Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer - da sein Verhalten beziehungsweise seine Passivität grundsätzlich auch als adäquat kausal für den eingetretenen Schaden zu betrachten ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) - zwar grundsätzlich für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden haftbar ist. Aufgrund der oben in Erw. 6.3.2 dargestellten Umstände ist jedoch der von ihm zu leistende Schadenersatz insoweit zu reduzieren, als dass der Beschwerdeführer nicht für die entgangenen Beiträge haftet, soweit diese auf an E.___ ausgerichteten Löhnen basieren.

Die Sache ist deshalb unter Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide vom 8. Juni 2004 (Urk. 2/2 und 2/4/2) - soweit diese nicht bereits in Rechtskraft erwachsen sind (vgl. Erw. 1) - an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese den vom Beschwerdeführer geschuldeten Schadenersatz im Sinne der Erwägungen betragsmässig berechne.

7. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Da der Beschwerdeführer vorliegend lediglich teilweise obsiegt, ist die ihm auszurichtende Prozessentschädigung entsprechend zu reduzieren. Zu beachten ist weiter, dass der Beschwerdeführer nicht während des gesamten Verfahrens vertreten war. Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) von Fr. 1'000.-- angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die angefochtenen Einspracheentscheide vom 8. Juni 2004 (soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen sind) aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese den vom Beschwerdeführer zu leistenden Schadenersatz betragsmässig berechne.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•                            Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller
  

•                            Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•                            Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).