AK.2005.00071

AK.2005.00071

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Häny

Urteil vom 31. August 2007

in Sachen

H.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Landolt

Kessler Wassmer Giacomini Landolt, Rechtsanwälte und Urkundspersonen

Wächlenstrasse 5, Postfach, 8832 Wollerau

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die G.___ GmbH, welche den Verkauf von Englisch-Sprachkursen bezweckte, hatte ihren Sitz in A.___. Sie war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 8/133). Mit Verfügung vom ___ eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts A.___ über die Gesellschaft den Konkurs, stellte diesen jedoch mangels Aktiven mit Verfügung vom 30. September 2004 ein (vgl. Urk. 8/132). Am 17. Januar 2005 wurde die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht.

Mit Verfügung vom 22. März 2005 (Urk. 3/7 = Urk. 8/119) verpflichtete die Ausgleichskasse H.___, den ehemaligen geschäftsführenden Gesellschafter der Konkursitin, zur Zahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren) in Höhe von Fr. 71'605.50; das Gesuch des Versicherten vom 2. Mai 2005 um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wies sie ab (Urk. 2 S. 5). Die am 2. Mai 2005 gegen die Verfügung vom 22. März 2005 erhobene Einsprache (Urk. 3/8 = Urk. 8/121) hiess die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 9. November 2005 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf den Betrag von Fr. 64'167.20 (Urk. 2 = Urk. 8/128).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 9. November 2005 (Urk. 2) liess H.___ mit Eingabe vom 12. Dezember 2005 Beschwerde erheben und folgende Anträge stellen (Urk. 1 S. 2):

"1. Der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 9. November 2005 (Abr.-Nr. Q33.238) sei aufzuheben, soweit die Einsprache des Beschwerdeführers nicht geschützt wurde, und die Schadenersatzverfügung der Vorinstanz vom 22. März 2005 sei aufzuheben.

2. Es sei dem Beschwerdeführer in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz."

Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2006, unter anderem mit dem Hinweis auf die Ausführungen im Einspracheentscheid, auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Zur Prüfung der Voraussetzungen der Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wurde dem Versicherten mit Gerichtsverfügung vom 1. Februar 2006 das Formular 'Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung' unter Ansetzung einer 30tägigen Frist zur Einreichung zugestellt (Urk. 9). Mit Beschluss vom 19. September 2006 wies das Sozialversicherungsgericht das Begehren ab (Urk. 13). Das Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilung, wies die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 16. Januar 2007 ab (Urk. 16). Mit Gerichtsverfügung vom 28. März 2007 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 17). H.___ liess in der Replik vom 14. Juni 2007 an seinen Anträgen gemäss Ziff. 1 und 3 des Rechtsbegehrens festhalten (Urk. 21). Die Ausgleichskasse verzichtete auf weitere Ausführungen und hielt an ihrem beschwerdeabweisenden Antrag fest (Urk. 24), worauf der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 13. August 2007 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 12).

Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen-versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Das heisst sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

1.2.3 Im Konkurs der G.___ GmbH wurde das Verfahren - wie bereits erwähnt - am 30. September 2004 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/132). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 22. März 2005 (Urk. 8/119) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre ursprüngliche Forderung in der Höhe von Fr. 71'605.50 auf verschiedene in Rechnung gestellte, gemahnte und hernach in Betreibung gesetzte Sozialversicherungsbeiträge für das dritte und vierte Quartal 2003, das erste und zweite Quartal 2004 sowie die Jahresschlussrechnung für 2002 (Urk. 8/135 S. 10 ff.). Der ermittelte Saldo von Fr. 71'605.50 resultierte aus gesamthaft geschuldeten Beiträgen abzüglich geleisteter Zahlungen (Urk. 8/134 S. 4). Der gegenüber dem Beschwerdeführer auf Fr. 64'167.20 reduzierte Forderungsbetrag ergibt sich aus dem Umstand, dass er lediglich für den bis zur Konkurseröffnung am 7. September 2004 zur Zahlung fälligen Ausstand einstehen kann (AHI 1994 S. 36 Erw. 6b), da ihm mit der Eröffnung des Konkursverfahrens jegliche Verfügungsmacht über die allenfalls noch vorhandenen finanziellen Mittel des Unternehmens entzogen war (Urk. 2 S. 4).

2.3 Soweit der Beschwerdeführer die Höhe des geltend gemachten Schadens bestreiten und geltend machen lässt, es seien lediglich im Totalbetrag von Fr. 25'332.-- Verlustscheine ausgestellt worden (Urk. 1 S. 8 f., Urk. 21 S. 2 sowie Urk. 3/16 S. 2), ist ihm zu entgegnen, dass zum Schaden auch die im Kontoauszug aufgeführten geschuldeten Beiträge samt Nebenkosten zu zählen sind, für welche kein Betreibungsverfahren eingeleitet worden ist. Daher ist mit der Beschwerdegegnerin von dem von ihr aufgelisteten Ausstand (vgl. Kontoauszug und Beitragsübersicht; Urk. 8/134 und 8/135) auszugehen. Weitere Zahlungen sind denn vom Beschwerdeführer weder geltend gemacht noch belegt worden. Die im Einspracheentscheid von 9. November 2005 auf Fr. 64'167.20 reduzierte Schadenersatzforderung ist daher zu bestätigen.

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 129 V 11, Erw. 3.1).

3.2 Die Gesellschaft hatte die Sozialversicherungsbeiträge teils monatlich (Urk. 8/14-16), in der vorliegend relevanten Zeitspanne ab dem Jahr 2003 indes quartalsweise zu entrichten (vgl. Kontoauszug vom 27. Januar 2006; Urk. 8/135 S. 10 ff.). Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind jeweils innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV); die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).

Es ist aktenkundig, dass die Gesellschaft ihrer Zahlungspflicht bald nach der Gründung nicht mehr ordentlich nachkam. So ist im Kontoauszug am 18. Mai 1999 eine erste Mahnung hinsichtlich der Jahresschlussrechnung betreffend das Jahr 1998 verzeichnet (Urk. 8/135 S. 2). Aber auch in den folgenden Jahren wurden Beitragsrechnungen häufig verspätet, das heisst nicht innerhalb der zehntägigen Zahlungsfrist oder gar erst auf Mahnung hin beglichen (Urk. 8/135 S. 3-5 und 7). Für die April-Rechnung 2002 und für die März-Rechnung 2003 mussten Betreibungsverfahren eingeleitet werden (Urk. 8/33 und 8/135 S. 8 und 10). Gänzlich unbezahlt blieben schliesslich die Jahresschlussrechnung für 2002 sowie die Rechnungen für das dritte und vierte Quartal 2003 und die ersten beiden Quartale 2004 (Urk. 8/135 S. 10-12).

Aber auch das Abrechnungswesen wurde nicht pflichtgemäss durchgeführt. Gemäss den Akten ergibt sich, dass die tatsächlich ausbezahlten Löhne, welche bis 31. Januar des folgenden Jahres gemeldet werden müssen (Art. 36 Abs. 2 AHVV) beispielsweise für 1999 erst am 10. April 2000 (Urk. 8/8), für 2000 erst am 18. März 2001 (Urk. 8/12) und für 2002 erst am 31. März 2003 (Urk. 8/44) gemeldet wurden. Mit Bezug auf die fehlende Jahresrechnung 2001 wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. August 2002 ein letztes Mal unter Androhung von Ordnungsbusse zur Einreichung aufgefordert (Urk. 8/29). Die Lohnbescheinigung für das Jahr 2003 wurde ebenfalls nicht fristgerecht eingereicht, wobei sich anlässlich der am 6. August 2004 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle ergab (Urk. 8/96), dass die Buchhaltung für das Vorjahr noch nicht erstellt war, wobei der Beschwerdeführer als Grund dafür den Austritt der nebenamtlichen Buchhalterin nach dem Abschluss 2002 angab (Urk. 8/67 und 8/96 S. 1).

Zu prüfen bleibt, inwieweit die genannte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

4.2

4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).

4.2.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

Der Beschwerdeführer war seit der Gründung des Unternehmens als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 8/132), weshalb sich zu seiner Haftbarkeit weitere Ausführungen erübrigen.

5.

5.1 Wie bereits vorstehend erwähnt (Erw. 3.2) hat die G.___ GmbH wiederholt Zahlungs- und Abrechnungspflichten verletzt. Dies allein genügt, um in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zu ziehen, denn die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit der Arbeitgeberin bestehen. Dabei ist es im Rahmen der Mitwirkungspflicht grundsätzlich Sache der Schadenersatzpflichtigen, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5 mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen O., S., B. vom 15. September 2004, H 38/04, Erw. 5.5.1). Verwaltung und Gericht prüfen sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwendungen. Immer ist aber das Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens vorausgesetzt (BGE 121 V 244 Erw. 5). Die Annahme eines solchen setzt dabei einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus. Gegen ein qualifiziertes Verschulden kann allenfalls die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber stets eine Gesamtwürdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 13. Februar 2001 in Sachen A., H 404/99; BGE 121 V 244 Erw. 4b).

5.2 Der Beschwerdeführer lässt das Vorliegen grobfahrlässigen Handelns bestreiten und zur Entlastung vorbringen (Urk. 1 S. 4 ff., 8/121 und 21 S. 3 f.), er habe sich nach eingetretener Arbeitslosigkeit im Alter von 64 Jahren selbständig gemacht. Zum Aufbau der Gesellschaft habe er nicht nur sein ganzes Vermögen, sondern auch sämtliche Guthaben der beruflichen Vorsorge (2. Säule) eingebracht. Nachdem er zunächst noch einen bescheidenen Lohn aus der Unternehmung bezogen habe, habe er ab 2001 bis zur Konkurseröffnung keinerlei Lohn mehr an sich ausbezahlt, um die Liquidität zu erhalten. Er habe somit alles versucht, um den Weiterbestand des Unternehmens zu retten. Da er verschiedentlich gegenüber Gläubigern Solidarhaftungen habe eingehen müssen, sehe er sich heute mit vielen Schulden konfrontiert.

5.3 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der G.___ GmbH allenfalls hätte vermieden werden können, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die Gesellschaft die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.

Die geltend gemachten Ausstände betreffen - wie dargelegt (Erw. 2.2) - nebst der Jahresschlussrechnung 2002 die ab 1. Juli 2003 geschuldeten, quartalsweise zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge und beschlagen eine Zeitspanne von über einem Jahr vor der Konkurseröffnung vom 7. September 2004. Von einem kurzen Beitragsausstand kann unter den gegebenen Umständen nicht gesprochen werden. Bei der G.___ GmbH handelte es sich um ein Familienunternehmen; der Beschwerdeführer war als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, seine Ehefrau als blosse Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/132). Bei dem Kleinunternehmen lag demnach eine einfache Verwaltungsstruktur vor und - trotz einer gewissen Vielzahl von Angestellten (vgl. Urk. 8/30, 8/44, 8/97 und 8/112-113) - waren die Verhältnisse leicht überschaubar. Bei einer solchen Konstellation muss von allen Verwaltungsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft (respektive vom Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung) verlangt werden, dass sie den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben. Insbesondere ist es unerlässlich, dass sich das verantwortliche Organ jederzeit einen Überblick über die finanzielle Lage des Betriebs machen kann und gerade in dieser Hinsicht ist dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, dass er sich nur ungenügend um diese Belange gekümmert hat, und er in einer Zeit der finanziellen Schwierigkeiten nicht einmal mehr für die Führung einer Buchhaltung besorgt war (Urk. 8/67 und 8/96). In wirtschaftlich schwierigen Zeiten ist es aber geboten, dass ein Unternehmen nur soviele Löhne ausbezahlt als auch die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können.

Es genügt als Rechtfertigung oder Entschuldigung für die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht, dass Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens besteht. Verlangt ist vielmehr, dass die Ausstände innert nützlicher Frist beglichen werden können. Dies wiederum bedingt, dass konkrete, objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit saniert werden kann und wieder zahlungsfähig wird (Urteile des Bundesgerichts [bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht] in Sachen S. vom 11. Juni 2007, H 163/06, mit Hinweis auf das Urteil in Sachen X. vom 22. Juni 2006, H 8/06). Solche konkreten Anhaltspunkte sind aus den Akten nicht ersichtlich. Insbesondere stellen die vom Beschwerdeführer bezeichneten Vorkehren, Investition von Pensionskassengelder und Ersparnissen, Verzicht auf Lohnauszahlungen, rechtsprechungsgemäss keine genügenden Sanierungsmassnahmen dar und betreffen im Übrigen mit Bezug auf das Einbringen von privaten Geldern ohnehin die Zeit unmittelbar nach der Gründung der Gesellschaft. Was der Beschwerdeführer ab dem Jahr 2001 ausser dem Verzicht auf Lohn konkret zur Gesundung des Betriebs unternommen hat, tut er nicht dar. Die Nichtbezahlung der Beiträge während des zur Diskussion stehenden Zeitraums von insgesamt rund einem Jahr (Juni 2003 bis Konkurseröffnung) lässt sich auf diese Weise jedenfalls nicht rechtfertigen. Daran ändert auch nichts, dass die Gesellschaft bezüglich der geschuldeten Beiträge für das erste Quartal 2003 in der Höhe von Fr. 2'581.30 sowie für die Jahresschlussrechnung 2002 im Betrag von Fr. 25'450.30 eine Stundung erwirken konnte (Urk. 8/56 und 8/57), worauf die Beschwerdegegnerin das laufende Betreibungsverfahren stornierte. Von den vereinbarten sechs Ratenzahlungen wurden lediglich deren zwei beglichen, weshalb die Beschwerdegegnerin die Konkursitin mit Schreiben vom 17. Februar 2004 unter Ansetzung einer Frist zur Zahlung aufforderte, verbunden mit der Androhung, dass andernfalls die Betreibung fortgesetzt würde (Urk. 8/64). Schliesslich ergingen am 6. April und am 6. Mai 2004 nochmals Mahnungen bezüglich der nicht eingehaltenen Ratenzahlungsvereinbarung (Urk. 8/69 und 8/74). Als einzige Begründung der nicht eingehaltenen Zahlungstermine verwies die G.___ GmbH auf geringen Umsatz und äusserte die Hoffnung auf baldige Besserung ihrer wirtschaftlichen Situation (Urk. 8/68). Parallel dazu blieben indes auch die laufenden Beiträge unbezahlt.

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.

5.4 Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten des Beschwerdeführers ohne weiteres auch als adäquat kausal für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

Demnach haftet der Beschwerdeführer grundsätzlich für den geltend gemachten Betrag von Fr. 64'167.20.

5.5

5.5.1 Laut BGE 122 V 185 ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 189 Erw. 3c).

5.5.2 Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beschwerdegegnerin einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat. Auf Grund der Akten ergibt sich, dass sie die Ausstände regelmässig gemahnt hat. Die Jahresschlussrechnungen hat sie jeweils kurz nach Eingang der Lohnbescheinigungen gestellt (Urk. 8/12 und 8/13). Der Schaden ist somit nicht aus bei der Beschwerdegegnerin liegenden Gründen entstanden, sondern weil sich die Konkursitin nicht um die rechtzeitige Bezahlung der ausstehenden Beiträge gekümmert hat. Dass die Beschwerdegegnerin dem Unternehmen am 31. Oktober 2003 ein Stundungsgesuch bewilligte (Urk. 8/57), vermag kein Selbstverschulden der Ausgleichskasse am entstandenen Schaden im Sinne eines Herabsetzungsgrundes zu begründen. Denn es darf der Beschwerdegegnerin nicht zum Vorwurf gereichen, wenn sie eine mit finanziellen Problemen kämpfende Unternehmung nicht umgehend mit voller Härte anpackt. Im Übrigen trifft die Behauptung des Beschwerdeführers, es seien der Gesellschaft in Kenntnis ihrer finanziellen Situation jahrelang Zahlungsaufschübe gewährt worden, in dieser Form nicht zu. Aktenkundig ist lediglich die eine schriftliche Stundungsvereinbarung vom 31. Oktober 2003. Allfällig weitere Zahlungsaufschübe wurden, wenn überhaupt, lediglich mündlich bewilligt. Aber selbst dann liesse sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten, da die Konkursitin ihren Verpflichtungen über längere Zeit nicht nachgekommen ist.

Zusammenfassend ist der Beschwerdeführer zu Recht zur Bezahlung des entstandenen Schadens in der Höhe von Fr. 64'167.20 verpflichtet worden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

6.

6.1 Mit Einspracheentscheid vom 9. November 2005 hat die Beschwerdegegnerin das Begehren des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Verwaltungsverfahren abgewiesen und dies damit begründet, eine anwaltliche Vertretung im Einspracheverfahren sei nicht notwendig (Urk. 2 S. 4). Das Sozialversicherungsgericht hat das für das Beschwerdeverfahren ebenfalls gestellte Gesuch mangels Bedürftigkeit mit Beschluss vom 19. September 2006 abgewiesen (Urk. 13), welchen Entscheid das Bundesgericht am 16. Januar 2007 bestätigte (Urk. 16).

6.2 Im Verwaltungsverfahren kann sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, jederzeit vertreten lassen (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), und es wird ihr, wo die Verhältnisse es erfordern, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (Art. 37 Abs. 4 ATSG). Dabei ist bei der Prüfung der sachlichen Voraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, erhebliche Tragweite der Sache, Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen, mangelnde Rechtskenntnisse der versicherten Person) ein strenger Massstab anzulegen. Hohe Anforderungen sind insbesondere an die Notwendigkeit der Verbeiständung zu stellen.

Die von der Rechtsprechung für die Gebotenheit der anwaltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren umschriebenen Voraussetzungen sind auch vorliegend anwendbar. Es sind die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (BGE 130 I 182 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (BGE 130 I 183 f. Erw. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 35 Erw. 4b).

Da die erforderlichen Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, das Gericht indes im vom Bundesgericht bestätigten Beschluss vom 19. September 2006 die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers einlässlich geprüft und verneint hat, mangelt es bereits an einer Voraussetzung zur Bewilligung des Armenrechts, und es kann offen bleiben, ob eine anwaltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren geboten gewesen wäre, wie das der Beschwerdeführer geltend macht und die Beschwerdegegnerin verneint. Die Voraussetzungen zur Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren sind damit nicht gegeben. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Daniel Landolt
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).