AK.2005.00048

AK.2005.00048

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 11. Oktober 2006

in Sachen

1. M.___

2. P.___

Beschwerdeführer

Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt M.___

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die C.___ AG mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 12/81). Mit Verfügung vom 25. Juli 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 12/80). Am 9. Oktober 2003 meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der C.___ AG eine Forderung von Fr. 47'988.70 zur Kollokation an (Urk. 12/45). Das Konkursamt A.___ teilte der Ausgleichskasse am 4. Februar 2004 mit, dass sie mit ihrer zur Kollokation angemeldeten Forderung vermutlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 12/52).

Mit Verfügungen vom 29. April 2004 (Urk. 12/56-57) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der Konkursitin, M.___, und deren Verwaltungsratsmitglied P.___ in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 47'998.70. Die dagegen mit Eingabe vom 28. Mai 2004 (Urk. 12/63) erhobene Einsprache der beiden ins Recht gefassten Organpersonen der Konkursitin hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 20. Juni 2005 (Urk. 2) teilweise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderungen auf Fr. 43'944.15.

2. Dagegen erhoben M.___ und P.___ mit Eingabe vom 13. Juli 2005 (Urk. 1) Beschwerde mit folgenden Anträgen:

1. Der Einspracheentscheid der SVA Zürich vom 20. Juni 2005 sei aufzuheben.

2. Die Schadenersatzforderung der SVA Zürich in Höhe von CHF 43'944.15 gegenüber Herrn M.___ und Herrn P.___ sei abzuweisen.

3. Eventualiter sei die Angelegenheit an die SVA Zürich zurückzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. September 2005 (Urk. 11) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando wurde an den Beschwerdeanträgen festgehalten (Urk. 16). Mit Schreiben vom 16. Januar 2006 (Urk. 20) verzichtete die Ausgleichskasse auf die Erstattung einer Duplik. Mit Verfügung vom 17. Januar 2006 (Urk. 21) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

1.2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

1.3 Im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Januar 2004 wurde angezeigt, dass im Konkurs der C.___ AG der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufliegen (Urk. 12/50). Auf entsprechende Anfrage teilte das Konkursamt A.___ der Beschwerdegegnerin - wie bereits ausgeführt - am 4. Februar 2004 mit, dass sie mit der zur Kollokation angemeldeten Forderung vermutlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 12/52).

Mit der Auflage des Kollokationsplans und des Inventars wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 29. April 2004 (Urk. 12/56-57) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständlichen Forderungen sind demnach nicht verjährt.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2

2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerdeführern im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen für die Jahre 2002 (Urk. 12/27) und 2003 (Urk. 12/43), den Bericht des Revisors vom 29. September 2003 über die Arbeitgeberkontrolle vom 26. September 2003 (Urk. 12/41; vgl. auch Urk. 12/42) und diverse Verzugszinsberechnungen (vgl. etwa Urk. 12/29 und 12/46). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 19. September 2005 (Urk. 12/85), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 12/83), diverse Mahnungen (vgl. etwa Urk. 12/30 und 12/32-36) und der Verlustschein infolge Konkurses vom 30. Juli 2004 (Urk. 12/69) bei den Akten.

Aus den genannten Jahresabrechnungen ergibt sich, dass die C.___ AG in den Jahren 2002 und 2003 (bis Juni 2003) Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 560'318.-- (= Fr. 520'473.-- + Fr. 39'845.--) ausgerichtet hat (Urk. 12/27 und 12/43). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der C.___ AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 46'458.50 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 12/82-83).

2.2.2 Von der gesamten Schadenssumme brachte die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zu Recht die im Konkurs der C.___ AG erhaltene Konkursdividende von Fr. 1'540.20 in Abzug (Urk. 2 Erw. 2b und Urk. 12/69). Zudem beschränkte sie ihre Schadenersatzforderungen - ebenfalls zu Recht - auf diejenigen Positionen, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (AHI 1994 S. 36 Erw. 6b). Folgerichtig reduzierte sie ihre Solidarforderungen auf Fr. 43'944.15 (vgl. dazu im Einzelnen Urk. 2 Erw. 2c).

2.3 Die Forderungen der Beschwerdeführerin wurden im Quantitativ zu Recht nicht bestritten. Die Höhe der streitgegenständlichen Solidarforderungen ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Es ist demzufolge von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 43'944.15 auszugehen.

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die C.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam. Es blieben, soweit vorliegend relevant, geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 43'944.15 ungedeckt. Zudem reichte die C.___ AG die Jahresabrechnung 2002 erst verspätet ein (vgl. Urk. 12/27). Die Jahresabrechnung 2003 musste, da die Gesellschaft ihrer Abrechnungspflicht überhaupt nicht nachgekommen war, nachträglich vom Revisor erstellt werden (vgl. Urk. 12/43).

Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die Gesellschaft Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grundsätzlich voll zu decken ist. Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.

4.

4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. und K. gegen A. vom 4. März 2004, H 34/02, Erw. 5.2).

4.2

4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben.

5.

5.1 Die Beschwerdeführer brachten zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, dass die C.___ AG eine von vielen Gesellschaften der deutschen B.___-Gruppe gewesen sei. Diese Gruppe sei zu Beginn des Jahres 2003 in Schwierigkeiten geraten, die im Februar und März 2003 zu verschiedenen Nachlassverfahren und Konkursen in Deutschland geführt hätten. Mit Beginn der Schwierigkeiten der deutschen B.___-Gruppe seien alle Zahlungen von Gruppen-Gesellschaften an die C.___ AG eingestellt worden. Andere Gläubiger hätten mit Blick auf die Schwierigkeiten der deutschen B.___-Gruppe Zahlungen an die C.___ AG verweigert. Schliesslich hätten Banken von ihren Sicherungsrechten gegenüber der C.___ AG Gebrauch gemacht. Die C.___ AG habe zwar über erhebliches Grundeigentum, aber nicht über genügend flüssige Mittel verfügt, weshalb sie gescheitert sei. Der Vorwurf der Beschwerdegegnerin, die C.___ AG habe bewusst zu tiefe Pauschalbeträge für das Jahr 2002 bezahlt, gehe fehl, denn mit den Pauschalbeträgen seien die Sozialversicherungsbeiträge auf den ordentlichen budgetierten Löhnen abgedeckt worden. Und dafür hätten sie auch ausgereicht. Dass die Jahresabrechnung 2002 ein Mehr an Sozialversicherungsbeiträgen ergeben habe, liege in den Erfolgsbeteiligungen der Geschäftsführung begründet, die vom internen Handelsergebnis der C.___ AG bestimmt worden seien. Diese Erfolgsbeteiligung sei ungewiss gewesen und habe erst nach Vorliegen der Jahresrechnung definitiv festgelegt werden können. Die Liquidität sei im Jahre 2002 bei der C.___ AG kein Problem gewesen, so dass der weitere Vorwurf der Beschwerdegegnerin, die Gesellschaft habe durch die bewusste Ablieferung von zu tiefen Pauschalbeträgen ihre Liquiditätslage verbessern wollen, nicht stichhaltig sei. Die C.___ AG habe keine Zahlungsschwierigkeiten gehabt. Auch der Vorwurf, dass 2002/2003 kein Sanierungskonzept vorgelegen habe, das ein kurzfristiges Zurückhalten der Sozialversicherungsbeiträge gerechtfertigt hätte, um das Unternehmen zu retten, gehe an der Realität vorbei. Im Jahr 2002 habe nämlich kein Anlass bestanden, ein Sanierungskonzept auszuarbeiten. Es habe vielmehr die begründete Aussicht bestanden, durch den Verkauf oder die Rentabilisierung der gesellschaftseigenen Immobilien die hypothekarische Belastung vermindern und sich auf das rentable Handelsgeschäft konzentrieren zu können. Die Aussichten dafür seien gut gewesen; die entsprechenden Verhandlungen mit Interessenten und den Banken hätten Ende 2002 respektive Anfang 2003 vor dem Abschluss gestanden. Die überraschende negative Entwicklung in der B.___-Gruppe habe dann aber zu einem unerwarteten Stopp geführt, da die potentiellen Käufer, in Kenntnis der Entwicklung in Deutschland, damit gerechnet hätten, die Liegenschaft im Konkurs billiger erwerben zu können. Diese Spekulationen seien (zusammen mit dem eigenmächtigen Vorgehen der Kredit gebenden Bank) nicht unwesentlich für das Scheitern der Bemühungen um eine Nachlassstundung und für den Konkurs der C.___ AG gewesen. Schliesslich sei auch der Vorwurf, ein unsicheres Unternehmen fortgeführt zu haben, zurückzuweisen. Insofern dieser Vorwurf impliziere, ein spekulatives und verbotenes Wagnis eingegangen zu sein, führe er an der Sache vorbei. Die Beschwerdeführer hätten sich stets über den Geschäftsgang der C.___ AG informiert und für regelmässige Sitzungen des Verwaltungsrates gesorgt, in denen die Geschäftsführung über den Geschäftsverlauf berichtet habe und die neuesten Entwicklungen diskutiert worden seien. Der Konkurs der C.___ AG sei denn auch nicht „hausgemacht“, sondern „fremdbestimmt“. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass in Deutschland gegen Organe von Gesellschaften der B.___-Gruppe Strafverfahren geführt worden seien. Sofern diese Personen auch zum Nachteil der C.___ AG gehandelt hätten, sei der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Handeln der Beschwerdeführer und dem Schaden der Beschwerdegegnerin dadurch unterbrochen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführer nicht nur nicht grobfahrlässig gehandelt hätten, sondern voraussichtlich auch der adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe im angefochtenen Einspracheentscheid insbesondere nicht beachtet, dass die C.___ AG in die deutsche B.___-Gruppe eingebunden gewesen sei. Den Beschwerdeführern könne kein Schuldvorwurf gemacht werden.

5.2 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der C.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen, seien es natürliche oder juristische Personen, diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Ebenso wenig ist vorliegend der Frage nachzugehen, ob Drittpersonen ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der C.___ AG erfüllt haben. Es ist vielmehr einzig zu entscheiden, ob die C.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es nicht in die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts fällt festzulegen, welche Anteile an der Gesamtschuld die einzelnen Solidarschuldner intern letztlich zu tragen haben. Das hiesige Gericht hat mit anderen Worten die Frage eines Regresses nicht zu prüfen (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 120). Namentlich ist in diesem Prozess nicht zu untersuchen, ob - gegebenenfalls - neben den Beschwerdeführern auch noch weitere ehemalige Organpersonen der C.___ AG oder anderer B.___-Gruppengesellschaften allenfalls im internen Verhältnis einen Teil des Gesamtschadens zu tragen haben.

Soweit die Beschwerdeführer vortrugen, dass durch das Fehlverhalten von für die B.___-Gruppe - namentlich in Deutschland - tätig gewesenen Personen der adäquate Kausalzusammenhang zwischen einem etwaigen eigenen (aber bestrittenen) schuldhaften Verhalten und dem eingetretenen Schaden unterbrochen worden sei, ist darauf unten in Erw. 6.2 einzugehen.

5.3

5.3.1 Der Beschwerdeführer 1 war vom 19. August 1992 bis zum 18. Dezember 2002 kollektivzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der C.___ AG. Ab dem 18. Dezember 2002 amtete er als kollektivzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrates. Der Beschwerdeführer 2 war seit dem 19. August 1992 kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft (Urk. 12/80). Bei der C.___ AG handelte es sich um ein kleineres Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 12/1-4, 12/15, 12/27 und 12/43). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von allen Verwaltungsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass sie den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben.

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a).

Angesichts der dargelegten Gesetzeslage können sich die Beschwerdeführer (sofern ihre Rüge, die Beschwerdegegnerin habe nicht beachtet, dass die C.___ AG Teil einer deutschen Unternehmensgruppe gewesen sei, darauf abzielen sollte) nicht allein mit dem Hinweis, dass die C.___ AG in die deutsche B.___-Gruppe eingebunden gewesen sei, entlasten. Organpersonen einer schweizerischen Aktiengesellschaft haben ihre gesetzlichen Pflichten unabhängig davon zu erfüllen, ob die Gesellschaft wirtschaftlich von (juristischen) Personen im Ausland oder in der Schweiz beherrscht wird.

Die Beschwerdeführer müssen sich somit den Vorhalt gefallen lassen, dass die C.___ AG die Jahresabrechnung 2002 erst verspätet einreichte und ihre Pflicht zur Einreichung der Jahresabrechnung 2003 nicht erfüllte (vgl. Urk. 12/27 und 12/43 sowie Erw. 3.2). Weiter müssen sich die Beschwerdeführer entgegenhalten lassen, dass die C.___ AG der Beschwerdegegnerin (vorliegend relevante) Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 43'944.15 schuldig blieb, jedoch in den Jahren 2002 und 2003 Löhne in der Gesamthöhe von Fr. 560'318.-- ausrichtete (vgl. Erw. 2.2 und 2.3). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem die Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der C.___ AG einschritten, verletzten sie gegenüber der Beschwerdegegnerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Sie hätten nämlich dafür sorgen müssen, dass die C.___ AG nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. und B. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes vom 4. März 2004, H 34/02, mit Hinweisen). Insoweit ist das Verhalten der Beschwerdeführer praxisgemäss zumindest als grobfahrlässig zu qualifizieren.

5.3.2 An dieser Beurteilung können auch die Vorbringen der Beschwerdeführer nichts ändern. Soweit sie etwa ausführten, im Jahr 2002 habe noch kein Anlass bestanden, für die C.___ AG ein Sanierungskonzept auszuarbeiten (vgl. Urk. 1 S. 6), ist dies angesichts der mit der Beschwerdeschrift eingereichten Beilagen nicht nachvollziehbar. Aus den Jahresrechnungen der C.___ AG und insbesondere aus den Berichten ihrer Revisionsstelle für die Geschäftsjahre 1999 bis 2001 (Urk. 3/5-7) ergibt sich, dass die Gesellschaft schon seit längerer Zeit mit erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten kämpfte. So stellte die Revisionsstelle bereits am 4. April 2000 fest, dass das Aktienkapital der C.___ AG nicht mehr gedeckt sei (Urk. 3/7). Am 18. April 2001 führte die Revisionsstelle aus, „dass bei der Aufwertung der Immobilien zur Beseitigung der Unterbilanz gemäss Art. 670 Abs. 1 OR die gesetzlichen Bestimmungen eingehalten“ worden seien (Urk. 3/6). Wie aus der Bilanz ersichtlich ist, wurde die Immobilie buchhalterisch um mehr als Fr. 4,5 Millionen „aufgewertet“ (vgl. Urk. 3/6). Ein Jahr später fand eine weitere buchhalterische „Aufwertung“ der Immobilie statt; die „Aufwertungsreserve“ belief sich nunmehr insgesamt auf über Fr. 7 Millionen; wieder war diese „Aufwertung“ notwendig geworden, um eine Unterbilanz zu beseitigen (Urk. 3/5). Ein Jahr später war die C.___ AG überschuldet (Urk. 3/4). Eine weitere „Aufwertung“ war wohl nicht mehr möglich. Es kann zwar - ohne dass dies abschliessend beantwortet zu werden braucht - davon ausgegangen werden, dass die rein buchhalterischen Aufwertungen im Sinne von Art. 670 OR rechtens waren. Das ändert jedoch nichts daran, dass für die Beschwerdeführer offensichtlich sein musste, dass sich die C.___ AG bereits seit Jahren in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befand und um ihre wirtschaftliche Existenz kämpfte, nicht zuletzt auch mit buchhalterischen Mitteln. Im vorliegenden Kontext bedeutete dies, dass die von den Beschwerdeführern zu vertretende Praxis der C.___ AG, den Lohnzahlungen (insbesondere offenbar auch den sogenannten „Erfolgsbeteiligungen“) Priorität vor der Beitragsentrichtung einzuräumen, noch weniger zu rechtfertigen ist. Im Übrigen kann hier offen bleiben, weshalb die C.___ AG angesichts ihrer Geschäftsergebnisse überhaupt „Erfolgsbeteiligungen“ ausrichtete. Weiter ergibt sich aus dem Dargelegten, dass der Untergang der C.___ AG die Beschwerdeführer kaum völlig überrascht haben konnte: Die Zahlungsunfähigkeit der B.___-Gruppe in Deutschland mag zwar der letzte Impuls gewesen sein, der das Schicksal der C.___ AG endgültig besiegelte, das Ende der Gesellschaft war aber bereits seit langer Zeit nicht nur eine theoretische Möglichkeit, sondern angesichts der ständigen „Aufwertungen“, die zur Abwehr einer Unterbilanz notwendig waren, eine konkret und unmittelbar drohende Gefahr.

Soweit die Beschwerdeführer vortrugen, dass sie stets über den Geschäftsgang der C.___ AG informiert gewesen seien, ist nicht ersichtlich, was sie daraus zu ihren Gunsten abzuleiten versuchen. Sie hätten sich nicht nur informieren, sondern aktiv dafür besorgt sein müssen, dass die C.___ AG ihren Abrechnungs- und Zahlungsverpflichtungen gehörig nachkommt. Dazu hätte gehört, dass die Gesellschaft die Jahresrechnungen rechtzeitig einreicht und dass den Lohnzahlungen keine Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt wird. Die Beschwerdeführer haben beides nicht getan.

5.3.3 Die Vorträge der Beschwerdeführer sind - soweit es um die Frage geht, ob für die C.___ AG ein Sanierungsplan bestand - etwas inkohärent. Während sie in der Beschwerdeschrift noch ausführten, dass dazu angesichts der (ihres Erachtens wohl hoffnungsvollen) wirtschaftlichen Lage der C.___ AG kein Anlass bestanden habe (vgl. Urk. 1 S. 6), stellten sie sich replicando auf den Standpunkt, dass die Verhandlungen zwischen dem Verwaltungsrat der C.___ AG, den Banken und den potentiellen Käufern der (aufgewerteten) Immobilie „wenn man denn wolle“ einem Sanierungskonzept entsprochen hätten (Urk. 16 S. 3).

Soweit sich die Beschwerdeführer mit den replicando gemachten Ausführungen zur Rechtfertigung des Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 4.1 wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts berufen wollten, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, bleibt anzumerken, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist würde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) hingegen nicht zur Entlastung.

Eine Berufung auf diesen Grundsatz würde im vorliegenden Fall jedoch bereits daran scheitern, dass die Existenz der C.___ AG von vornherein nicht davon abhing, ob die Sozialversicherungsbeiträge zurückbehalten werden würden oder nicht. Genauso wenig ist ersichtlich, weshalb die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen (insbesondere der sogenannten „Erfolgsbeteiligungen“) kausal für die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gewesen sein könnten. Angesichts der Aktenlage ist von vornherein klar, dass die wirtschaftliche Existenz der C.___ AG nicht von der Zahlung oder Zurückstellung von quantitativ relativ unerheblichen Sozialversicherungsbeiträgen abhing. Der Gesellschaft fehlten Mittel in vollkommen anderer Grössenordnung. Hinzu kommt, dass die Verkaufsbemühungen der C.___ AG - was die Beschwerdeführer einzuräumen scheinen - ohnehin kein Sanierungskonzept im Sinne der höchstrichterlichen Praxis darstellten. Zumindest in zeitlicher Hinsicht (Bezahlung der Ausstände binnen nützlicher Frist) sind die Vorgaben nicht erfüllt, denn ein Zeitplan zur Begleichung der Ausstände bestand offenbar nicht. Ob seriöse Sanierungsaussichten bestanden haben, ist angesichts der massiven hypothekarischen Belastung der Immobilie (vgl. dazu etwa Urk. 12/73) zu bezweifeln, was aber offen bleiben kann. Entscheidend ist - wie bereits ausgeführt -, dass das Zurückhalten der Sozialversicherungsbeiträge beziehungsweise die prioritäre Behandlung der Löhne offensichtlich in keiner kausalen Beziehung zur Frage des Überlebens der C.___ AG standen.

Allein der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass die Pflichtverletzungen der C.___ AG und der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den gesetzlichen Abrechnungspflichten, von vornherein nicht durch einen Sanierungsplan zu rechtfertigen gewesen wären.

5.3.4 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen durch die C.___ AG unter keinem Titel zu rechtfertigen war.

Die Beschwerdeführer können sich weder auf Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe berufen.

6.

6.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

6.2 Auch diese Voraussetzung ist in Bezug auf die Beschwerdeführer aufgrund der Umstände zu bejahen. Die Tatsachen, dass den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt und dass die Jahresabrechnungen nicht beziehungsweise nicht fristgerecht eingereicht wurden, beziehungsweise die rechtswidrige Passivität der Beschwerdeführer, die gegen diese Praxis der C.___ AG nicht einschritten, sind ohne weiteres adäquat kausal für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden. Der Kausalzusammenhang wird vorliegend auch nicht durch angebliche, unsubstantiiert behauptete Straftaten nicht namentlich genannter Drittpersonen aus dem Umfeld der deutschen B.___-Gruppe zum Nachteil der C.___ AG unterbrochen. Selbst wenn diese Personen die C.___ AG straf- und/oder zivilrechtlich relevant geschädigt hätten, würde dadurch der Kausalzusammenhang nicht unterbrochen. An einem adäquaten Kausalzusammenhang würde es nämlich nur dann fehlen, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten der Beschwerdeführer den Schaden nicht hätte verhindern können (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 108 mit Hinweis). Das ist vorliegend nicht der Fall: Hätten die Beschwerdeführer für rechtzeitige Lohnmeldungen und nachfolgend für die fristgerechte Bezahlung der von der C.___ AG geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gesorgt beziehungsweise veranlasst, dass nur Löhne ausgerichtet werden, soweit auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge geleistet oder sichergestellt werden, wäre die Beschwerdegegnerin nicht geschädigt worden. Dies wäre selbst dann der Fall gewesen, falls tatsächlich in Deutschland von Drittpersonen deliktische Handlungen zum Nachteil der C.___ AG begangen worden wären. Durch pflichtgemässes Handeln der Beschwerdeführer hätte sich der bei der Beschwerdegegnerin eingetretene Schaden auf jeden Fall verhindern lassen.

Daraus folgt, dass die Beschwerdeführer zu Recht verpflichtet wurden, der Beschwerdegegnerin in solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 43'944.15 zu bezahlen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  M.\_\_\_
  

•  Rechtsanwalt M.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.