AK.2005.00038

AK.2005.00038

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt

Urteil vom 12. Juli 2006

in Sachen

1. H.___

2. L.___

Beschwerdeführer

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Groner

Tödistrasse 52, 8002 Zürich

gegen

Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber

Siewerdtstrasse 9, Postfach, 8050 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die C.___ AG mit Sitz in A.___ bezweckte im Wesentlichen die Herstellung von elektrothermischen und anderen Wärmeapparaten, von Maschinen und verwandten Erzeugnissen, den Verkauf und Handel damit, wie auch die Übernahme von Vertretungen solcher Erzeugnisse (Urk. 20). Sie rechnete die paritätischen und die Familienausgleichskassen (FAK)-Beiträge mit der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber ab (vgl. unter anderem Urk. 15/8). Mit Verfügung vom 15. Januar 2004 wurde vom Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am 20. September 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 20).

Mit Verfügungen vom 27. August 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber H.___ als Verwaltungsratspräsident und L.___ als Verwaltungsratsmitglied in solidarischer Haftung mit D.___, B.___, zur Bezahlung von Schadenersatz für ungedeckt gebliebene Beiträge im Konkurs der C.___ AG in der Höhe von Fr. 105'076.80 inklusive Spesen und Zinsen (Urk. 8/5/1-2). Die dagegen erhobenen Einsprachen vom 20. September 2004 (Urk. 3/5) hiess die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber mit Entscheid vom 10. Mai 2005 (Urk. 2/1-2) in dem Sinne gut, dass sie die Schadenersatzforderung um Fr. 32'217.45 auf den Betrag von Fr. 72'859.35 reduzierte.

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 10. Mai 2005 erhoben H.___ und L.___ am 9. Juni 2005 Beschwerde und beantragten dessen Aufhebung; eventualiter sei der Sachwalter in das Verfahren miteinzubeziehen (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 11. Juli 2005 reduzierte die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber die Schadenersatzforderung auf den Betrag von Fr. 62'623.-- (Urk. 7). Mit Replik vom 15. August 2005 (Urk. 11), Duplik vom 8. September 2005 (Urk. 14) und Stellungnahme vom 26. September 2005 (Urk. 18) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 28. September 2005 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

1.3 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.4 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

1.5 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

1.6 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

1.7 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

2. Am 15. Januar 2004 wurde über die C.___ AG der Konkurs eröffnet (Urk. 20). Die Schadenersatzverfügungen ergingen am 27. August 2004 (Urk. 8/5/1-2). Damit wahrte die Beschwerdegegnerin die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 53 Abs. 3 AHVG.

3.

3.1 Zu prüfen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, wobei zunächst auf den Schaden einzugehen ist.

3.2 Festzustellen ist vorab, dass es aufgrund der den Parteien obliegenden Mitwirkungspflichten Sache der Ausgleichskasse ist, die Schadenersatzforderung so zu substantiieren, dass sie überprüft werden kann. Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall den Beschwerdeführern, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b).

3.3 Dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schaden in der ursprünglichen Höhe von Fr. 105'076.80 (Urk. 8/5/1-2), der am 10. Mai 2005 auf Fr. 72'859.35 (Urk. 2/1-2) und am 11. Juli 2005 auf Fr. 62'623.-- (Urk. 7) reduziert wurde, liegen ausstehende Lohnbeiträge für die Jahre 2001 (Jahresausgleich) und 2002 (Mai, Juni und Juli) zugrunde (Urk. 7, Urk. 8/1). Aus den eingereichten Unterlagen, insbesondere der Abrechnungsbuchhaltung (Urk. 8/1), den Zahlungsbefehlen (Urk. 8/2/1-4, Urk. 15/1-4 je S. 1), den Mahnungen (Urk. 15/1-2 je S. 2), den Rechnungen (Urk. 15/1-2 je S. 3, Urk. 15/3-4 je S. 2) und dem Bericht der Revisionsstelle vom 17. Oktober 2002 (Urk. 15/6) ist ersichtlich, dass sich der eingeklagte Schaden aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen, Mahnungen und Betreibungskosten und der von der C.___ AG geleisteten Zahlungen ergibt. Danach ist der Betrag in der Höhe von Fr. 62'623.-- (Fr. 7'076.75 + Fr. 18'601.25 + Fr. 18'565.40 + Fr. 18'379.60) ausgewiesen.

3.4 Die Forderung der Beschwerdegegnerin wurde von den Beschwerdeführern im Quantitativ nicht substantiiert bestritten. Insbesondere haben diese nicht dargelegt, weshalb der Schadensbetrag nicht korrekt ist. Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Auch die einsprache- und beschwerdeweise vorgenommene Forderungsreduktion erweist sich als korrekt. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen und von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 62'623.-- auszugehen.

4.

4.1 Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit.

4.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die C.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2001 und 2002 verspätet und unvollständig nachgekommen war, weshalb die Beschwerdegegnerin im Umfang von mindestens Fr. 62'623.-- zu Schaden kam (Urk. 8/1). Angesichts dieser Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen (vgl. vorstehend Erw. 1.5).

5.

5.1 Zu prüfen ist sodann, ob die Beschwerdeführer ein Verschulden trifft.

5.2 Fest steht, dass die Beschwerdeführer die paritätischen Beiträge und die Verwaltungskosten absichtlich nicht termingemäss der Ausgleichskasse bezahlt haben und dass dieser dadurch ein Schaden erwachsen ist. Die Beschwerdeführer begründen dieses fehlbare Verhalten damit, dass sie berechtigterweise von der Sanierungsfähigkeit der C.___ AG ausgehen durften. Damit stellt sich die Frage, ob besondere Umstände die Beschwerdeführer zu solchem Verhalten berechtigt haben oder es zu entschuldigen vermögen.

5.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass sie alles unternommen hätten, um die Firma zu sanieren. Am 23. Mai 1999 sei die Produktion und das Lager der C.___ AG durch einen Hochwasserschaden schwer beeinträchtigt worden. Das gesamte Warenlager sei zerstört worden und ein grosser Teil der Produktionsanlagen sei unbrauchbar gewesen. Die C.___ AG habe einen Schaden in der Höhe von Fr. 1,2 Mio. erlitten, den die Versicherung nicht vollständig ersetzt habe. Aufgrund des Hochwassers sei die Produktion zum Stillstand gekommen, während die laufenden Kosten weiterhin hätten gedeckt werden müssen. Die C.___ AG sei dadurch in einen finanziellen Engpass gekommen (Urk. 1 S. 3 Ziff. 10-12).

Der Verwaltungsrat habe Rückstellungen in der Höhe von rund Fr. 1 Mio. gebildet. Im Geschäftsjahr 2000 sei die C.___ AG durch weitere Ereignisse beeinträchtigt worden. So habe sich ein Wiederverkäufer zurückgezogen. Die C.___ AG habe auf den Liquidationsplan mit folgenden Massnahmen, die zur Verbesserung der Ertragslage führen sollten, reagiert: Produktionsoptimierung durch professionelle Mitarbeiterausbildung, Preissteigerung von 5 %, Steigerung des Direktverkaufs, Personalreduktion von 23 auf 20 Mitarbeiter, Reduktion der Marketingkosten, Outsourcing der Schlosserei der C.___ AG nach Slowenien und Kündigung der bestehenden Aktionärsdarlehen. Am 5. Oktober 2001 habe die kreditgebende Bank einen kreditgebenden Schulderlass erklärt. Gleichzeitig habe der Beschwerdeführer 1 mit einem Investor über eine Beteiligung an der C.___ AG verhandelt (Urk. 1 S. 4 Ziff. 14-17).

Das Geschäftsjahr 2001 sei durch einen allgemeinen Umsatzeinbruch im Gastro- und Hotelmarkt im Umfang von 30 % geprägt gewesen. Die Verschlechterung der Marktlage habe bei der C.___ AG einen Umsatzeinbruch von 20 % bewirkt. Die C.___ AG habe im Geschäftsjahr 2001 einen Betriebsverlust von Fr. 686'256.-- erlitten (Urk. 1 S. 5 Ziff. 20-21).

Das Geschäftsjahr 2002 sei durch zwei unterschiedliche Halbjahre geprägt gewesen. Zuerst sei das Geschäftsjahr trotz schwierigem Marktumfeld erfreulich verlaufen. Jedoch habe ein Einbruch im Direktverkauf im zweiten Halbjahr das Liquiditätsproblem verschärft. Es sei eine akute Liquiditätskrise entstanden. Man habe diverse Massnahmen ergriffen, um die Liquiditätslage der C.___ AG zu verbessern. Namentlich seien die Verkaufsaktivitäten gesteigert worden, Kostenreduktionen seien durchgesetzt worden, man habe neue Investoren gesucht und Gespräche mit Investoren zur Finanzierung der C.___ AG geführt. Am 10. Mai 2002 habe der Verwaltungsrat das Sanierungskonzept entworfen. Das Konzept habe festgestellt, dass die C.___ AG über ein starkes Image, hohe Qualität der Produkte und eine führende Technologie verfügt habe. Zur Steigerung des Nettoprofits habe der Direktverkauf ausgebaut und Personal abgebaut werden sollen. Die Fixkosten und die Wiederverkaufsrabatte sollten reduziert werden. Mittelfristig sollten folgende Massnahmen getroffen werden: Finanzbereinigung, Einführung neuer Produktionsprozesse und eines Service-Centers, Auslagerung von Produktionsabläufen nach Slowenien und Umschichtung des Wiederverkaufs auf Direktverkauf (Urk. 1 S. 5 Ziff. 22-24).

Die Generalversammlung vom 13. Juni 2002 habe neben einer Reihe operativer Massnahmen beschlossen, dass die Geschäftsführung neue Investoren suche, die sich am Aktienkapital beteiligen sollten. Am 1. Juli 2002 habe die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat der C.___ AG Frist gesetzt, entweder den Konkursrichter zu benachrichtigen oder zu bestätigen, dass der Beschwerdeführer 1 das Aktionärsdarlehen zurückzubezahlen habe. Die Verhandlungspartner des Beschwerdeführer 1 seien jedoch letztendlich nicht bereit gewesen, ihm sein Aktienpaket abzukaufen. Damit sei ausgeschlossen gewesen, dass er das Aktionärsdarlehen vollständig zurückzahlen konnte. Der Verwaltungsrat habe darauf am 6. September 2002 ein Begehren um Nachlassstundung gestellt (Urk. 1 S. 6 Ziff. 26-32).

Abschliessend führten die Beschwerdeführer aus, sie hätten berechtigterweise von der Sanierungsfähigkeit der C.___ AG ausgehen dürfen. Sie hätten nicht schuldhaft gehandelt und seien deshalb für einen allfälligen Schaden der Beschwerdegegnerin nicht haftpflichtig. Der Sachwalter sei sowohl ein formelles als auch ein faktisches Organ der C.___ AG in Nachlassstundung gewesen. Mit seinem Amtsantritt hafte er auch für die in der Vergangenheit entstandenen Sozialversicherungsausstände. Der Sachwalter sei aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) in das Verfahren miteinzubeziehen (Ur. 1 S. 15 Ziff. 78).

5.4 Aufgrund der Aktenlage kann zwar als erstellt gelten, dass sich die ab Mai 1999 - nach dem Hochwasserschaden - eingetretenen Liquiditätsschwierigkeiten massgeblich auf Faktoren zurückzuführen waren, welche die Beschwerdeführer nicht unmittelbar selbst zu verantworten hatten. Die Ursachen der finanziellen Schwierigkeiten sind indessen für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung; namentlich vermag das schwierige wirtschaftliche Umfeld als solches die Beschwerdeführer nicht zu entlasten, kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der geltend gemachten Art doch rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5; siehe etwa auch Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, Erw. 5.2.3 und in Sachen B. vom 26. September 2001, H 19/01, Erw. 3). Ebenso wenig ist die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen damit zu rechtfertigen oder entschuldigen, dass - wie die Beschwerdeführer unter Verweis auf die bewilligte Nachlassstundung geltend machen - Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens bestand (vgl. etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 19. November 2003, H 394/01, Erw. 6.2.3). Entscheidend ist vielmehr, ob die Beschwerdeführer auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durften, dass die der Ausgleichskasse im Jahre 2001 und 2002 schuldig gebliebenen Forderungen innert nützlicher Frist befriedigt würden (vgl. BGE 108 V 188 = ZAK 1983 S. 106; AHI 2003 S. 100 Erw. 3a; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b), und ob angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von einer vorübergehenden Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge objektiv eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden konnte (vgl. etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. und S. vom 3. März 2003, H 30/02, Erw. 3.3). Dies ist zu verneinen.

Nachdem die C.___ AG bereits im Jahre 1999 aufgrund des Hochwassers, der einen Gesamtschaden von Fr. 1,2 Mio. verursachte (vgl. Urk. 3/9 S. 4 Ziff. 11), in einen finanziellen Engpass kam und es im Jahre 2000 zu einem massiven und im Jahre 2001 zu einem weiteren Umsatzeinbruch kam, wurde per 31. Dezember 2001 ein Verlust von Fr. 637'504.-- ausgewiesen. Ohne Rangrücktritterklärung der Hausbank wäre die Gesellschaft bereits im Jahre 2001 überschuldet gewesen (vgl. Urk. 3/9 S. 5-6 Ziff. 12-13) und hätte die Gesellschaft schon für die monatlichen Beiträge ab September 2001 betrieben werden müssen (Urk. 8/1 S. 7). Im September 2001 war somit objektiv erkennbar gewesen, dass sich die Firma nicht bloss in einem "kurzfristigen Liquiditätsengpass" befand, welcher durch die Zurückbehaltung geschuldeter Sozialversicherungsbeiträge in absehbarer Zeit zu überwinden war (vgl. AHI 2003 S. 101 Erw. 3b). Entsprechend konnte auch nicht damit gerechnet werden, dass die ab September 2001 bewusst in Kauf genommenen Beitragsausstände "innert nützlicher Frist" beglichen würden. Der in der Folge über ein Jahr andauernden, jedenfalls bis zum Gesuch um Nachlassstundung vom 6. September 2002 (Urk. 3/9) nicht im Rahmen eines gezielten, auch in zeitlicher Hinsicht konkreten Sanierungskonzepts erfolgten Verletzung der Beitragspflicht ist mithin der „vorübergehende" Charakter im Sinne der Rechtsprechung abzusprechen.

5.5 Selbst wenn aber von einer innert nützlicher Frist tilgbaren Beitragsschuld hätte ausgegangen werden dürfen, scheitert die Exkulpation der Beschwerdeführer daran, dass angesichts des über Monate hinweg defizitären Geschäftsganges und des beträchtlichen Ausmasses der Schuldenlast von der vorübergehenden Nichtablieferung der im Pauschalverfahren abgerechneten Sozialversicherungsbeiträge keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden konnte. So wies die C.___ AG per 31. Dezember 2001 einen Betriebsverlust von Fr. 637'504.-- und einen Bilanzverlust von Fr. 1'893'817.-- (Urk. 3/22 S. 2) und per 15. September 2002 einen Bilanzverlust von Fr. 2'214'998.-- (Urk. 3/26 Anhang S. 1) auf. Davon betrafen im Jahre 2001 Fr. 75'521.-- und im Jahre 2002 Fr. 81'167.-- Beiträge an die Beschwerdegegnerin, was rund 4 % der Schulden ausmachte. Bei dieser Sachlage war davon auszugehen, dass die Überlebenschancen der Firma von ganz anderen Faktoren abhingen als dem Zurückbehalten der paritätischen Beiträge, wären doch angesichts der ungedeckten Verbindlichkeiten zusätzliche Mittel bis in Millionenhöhe unabdingbar gewesen.

5.6 In Würdigung der gesamten Umstände kann im Verzicht auf die Beitragsablieferung ab September 2001 keine vorübergehend unerlässliche Massnahme zur Rettung der Gesellschaft erblickt werden. Vielmehr handelt es sich um einen - angesichts der Höhe der Gesamtschulden der Gesellschaft und den sich über Monate zusätzlich anhäufenden Beitragsausständen - untauglichen Versuch, die erheblichen finanziellen Schwierigkeiten längere Zeit auf Kosten der Sozialversicherung zu überbrücken. Dies aber entspricht nicht dem Sinn der in BGE 108 V 183 ff. dargelegten Rechtsprechung; vielmehr will Art. 52 AHVG gerade solche Unternehmenstätigkeit in repressiver und präventiver Hinsicht schadenersatzrechtlich verhindern (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 20. August 2002, H 295/01, Erw. 5).

5.7 Ferner schliesst auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer 1 zwischen Januar und August 2002 Fr. 128'700.-- der C.___ AG zurückbezahlte (Urk. 1 S. 6 Ziff. 31), das von Art. 52 AHV geforderte qualifizierte Verschulden nicht aus. Denn für die Beurteilung der Verschuldensfrage ist nicht entscheidend, was die verantwortlichen Organe zur Aufrechterhaltung des Betriebes oder der Vermeidung eines Konkurses allenfalls unternommen haben, sondern ob sie (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind (vgl. etwa Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 18. März 2003, H 333/00, Erw. 3.3.2 und in Sachen F. vom 5. September 2002, H 101/02 Erw. 5.2), was vorliegend zu verneinen ist.

5.8 Grundsätzlich kann eine Haftung nur so lange in Frage kommen, als ein Organ auch tatsächlich auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen und für die Gesellschaft handeln kann. Die Beschwerdeführer hatten noch im Zeitpunkt, als die Nachlassstundung beantragt worden war (6. September 2002; Urk. 3/9), formelle Organstellung inne. Die Schadenersatzforderung betrifft offene Beiträge, die vor der Bewilligung der Nachlassstundung entstanden sind. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführer für diese Zahlungen verantwortlich waren. Offen bleiben kann daher, ob der Sachwalter den Beschwerdeführer 1 anwies, auf keinen Fall Verbindlichkeiten zu begleichen, die vor der Nachlassstundung entstanden waren.

Zudem änderte sich an der Verpflichtung der Beschwerdeführer, in kritischer Zeit für die Begleichung der Verbindlichkeiten an die Sozialversicherung persönlich besorgt zu sein, nach der Bewilligung der Nachlassstundung nichts. Die Bewilligung der Nachlassstundung hat zur Folge, dass der Schuldner sein Geschäft unter Aufsicht des Sachwalters weiterhin betreiben kann. Im Gegensatz zur Konkurseröffnung verliert der Schuldner nicht zwangsläufig die Verfügungsmacht über das Geschäftsvermögen und damit seine Geschäftsführungsbefugnis. Grundsätzlich soll der Schuldner sein Geschäft unter Aufsicht des Sachwalters selber weiterführen. Er darf die dadurch bedingten, insbesondere die geschäftsüblichen Verträge selber abschliessen und erfüllen. Untersagt ist ihm indes gemäss Art. 298 Abs. 1 und 2 SchKG, Liegenschaften zu veräussern oder zu belasten, Pfänder zu bestellen, Bürgschaften einzugehen und unentgeltliche Verfügungen zu treffen. Während der Dauer des Nachlassverfahrens bestanden somit keine rechtlichen oder faktischen Gründe, welche die Beschwerdeführer daran gehindert hätten, für die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein.

Im vorliegenden Prozess ist nicht zu untersuchen, ob am vorliegenden Ablauf nicht beteiligten Drittpersonen irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Einzig zu entscheiden ist vielmehr, ob die C.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin verletzt hat und ob gegebenenfalls ein Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist. Die Beschwerdegegnerin hat bei einer Mehrheit von solidarisch haftenden Schuldnern die Wahl, gegen wen sie vorgehen will. Sie braucht sich dabei nicht um die internen Beziehungen zwischen mehreren Schuldnern zu kümmern (BGE 119 V 87 Erw. 5a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, AJP 1996 S. 1082, mit weiteren Hinweisen). Demzufolge lässt sich das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, neben den zwei Beschwerdeführer nicht auch noch den von ihnen genannten Sachwalter ins Recht zu fassen, grundsätzlich nicht beanstanden. Zwar ist die Beschwerdegegnerin, welche als staatliches Organ im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (BV) zu qualifizieren ist, an das darin festgeschriebene Willkürverbot wie auch an die übrigen Grundrechte gebunden (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV); vorliegend kann jedoch das Verhalten der Beschwerdegegnerin, neben den zwei Beschwerdeführer und dem Revisor nicht noch weitere Personen ins Recht zu fassen, nicht als willkürlich bezeichnet werden.

6. Die Nichtbezahlung der Lohnbeiträge für die Jahre 2001 (Jahresausgleich) und 2002 (Mai, Juni und Juli) führte dazu, dass die Ausgleichskasse im Konkurs der C.___ AG zu Verlust kam. Das Verhalten der Beschwerdeführer war somit kausal für den entstandenen Schaden.

7. Gestützt auf diese Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht die Beschwerdeführer für den noch nicht bezahlten Schaden in der Höhe von Fr. 62'623.-- belangt hat.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Roger Groner
  

•  Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.