AK.2005.00037

AK.2005.00037

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 24. März 2006

in Sachen

1. T.___

2. A.___

Beschwerdeführende

beide vertreten durch Rechtsanwalt Ernesto Ferro

Bühler & Ferro Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 35, Potfach 2160, 8022 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 T.___ war seit der Gründung Gesellschafter und Geschäftsführer der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen G.___ GmbH. A.___ war seit der Gründung bis zum 9. Juli 2003 deren Gesellschafterin und Geschäftsführerin und ab 9. Juli 2003 nur noch deren Gesellschafterin (Urk. 8/202 = Urk. 24/11/310). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 24/11/309). Auf Betreibung von bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am 17. Dezember 2003 diverse Verlustscheine über Forderungen von insgesamt Fr. 78'139.65 (Urk. 8/137-146 = Urk. 8/149-158). Mit Verfügung vom 3. März 2004 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung desselben Richters vom 17. Juni 2004 mangels Aktiven wieder eingestellt (Urk. 8/202). Gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug der Ausgleichskasse vom 7. Juli 2005 (Urk. 8/200-201) beziehungsweise vom 3. Oktober 2005 (Urk. 24/11/307-308) blieben kantonalrechtliche und bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen) in der Höhe von Fr. 63'038.-- unbezahlt.

1.2 Mit Verfügung vom 26. Oktober 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse T.___ in solidarischer Haftung mit A.___ zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 63'038.-- (Urk. (8/189). Die von T.___ erhobene Einsprache vom 22. November 2004 (Urk. 8/193) hiess sie mit Entscheid vom 25. April 2005 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 62'722.80 (Urk. 2).

1.3 Mit Verfügung vom 22. September 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse A.___ in solidarischer Haftung mit T.___ zur Leistung von Schadenersatz im Umfang von Fr. 63'038.-- (Urk. 8/176). Die dagegen von A.___ gerichtete Einsprache vom 12. Oktober 2004 (Urk. 8/183) hiess sie mit Entscheid vom 11. Juli 2005 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 60'762.20 (Urk. 24/2).

2.

2.1 Gegen den Einspracheentscheid vom 25. April 2005 liess T.___ durch Rechtsanwalt Ernesto Ferro, Zürich, mit Eingabe vom 27. Mai 2005 Beschwerde erheben (Prozess Nr. AK.2005.00037) und dessen ersatzlose Aufhebung beantragen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 7. Juli 2005 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 28. September 2005 wurde das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abgelehnt (Urk. 16). Mit Replik vom 26. Oktober 2005 liess T.___ an seinem Rechtsbegehren festhalten (Urk. 18). Die Ausgleichskasse verzichtete mit Eingabe vom 1. Dezember 2005 auf Duplik (Urk. 22), worauf der Schriftenwechsel am 6. Dezember 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 23).

2.2 A.___ liess gegen den Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 ebenfalls durch Rechtsanwalt Ernesto Ferro mit Eingabe vom 2. September 2005 Beschwerde erheben (Prozess Nr. AK.2005.00053) und dessen ersatzlose Aufhebung beantragen (Urk. 24/1). In der Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2005 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 24/10). Mit Verfügung vom 16. November 2005 wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung abgewiesen und der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 24/13).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Da T.___ und A.___ als ehemalige Organe der G.___ GmbH solidarisch für den teilweise gleichen Schaden haftbar gemacht werden, rechtfertigt es sich, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen. Der Prozess AK.2005.00053 (A.___) ist daher mit dem vorliegenden Prozess AK.2005.00037 (T.___) zu vereinigen und als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 24/0-15 geführt.

2.

2.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

2.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

3.

3.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

3.2 Die Pfändungsverlustscheine hinsichtlich der Pauschalbeiträge November und Dezember 2002 (Urk. 8/140-141 = Urk. 8/151 und Urk. 8/153) und der Pauschalbeiträge Januar bis Juni 2003 (Urk. 8/138-139 und Urk. 8/143-146 = Urk. 8/149, Urk. 8/152 und Urk. 8/155-158) sowie betreffend die Schlussrechnung der Jahre 2001 (Urk. 8/142 = Urk. 8/154) und 2002 (Urk. 8/137 = Urk. 8/150) wurden am 17. Dezember 2003 ausgestellt. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung vom 17. Juni 2004 mangels Aktiven eingestellt (publiziert im SHAB vom 6. Juli 2004; Urk. 8/202 = Urk. 8/24/310). Die Schadenersatzverfügungen vom 22. September 2004 (Urk. 8/176) beziehungsweise 26. Oktober 2004 (Urk. 8/189) ergingen folglich hinsichtlich der in den Verlustscheinen vom 17. Dezember 2003 verurkundeten als auch der übrigen unbezahlt gebliebenen Beiträge innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist.

4.

4.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

4.2

4.2.1 Die Beschwerdeführer machen unter Hinweis auf BGE 119 V 84 ff. zunächst geltend, wegen Fehlens einer gesetzlichen Grundlage bestehe keine allgemeine Verzugszinspflicht. Die Auferlegung eines Verzugszinses sei nur ausnahmsweise möglich in Fällen, in denen ein Haftpflichtiger nach Konkurseröffnung bzw. Ausstellung des Pfändungsverlustscheines durch trölerische Machenschaften zur Verzögerung beitrage, was vorliegend nicht gegeben sei (Urk. 1 S. 11 und Urk. 24/1 S. 11).

4.2.2 Die von der Beschwerdegegnerin in Rechnung gestellten Verzugszinsen betreffen nicht Zinsen auf der Schadenersatzforderung, sondern Zinsen auf den rückständigen Beiträgen. Für diese besteht in Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und Art. 26 Abs. 1 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG eine gesetzliche Grundlage. Sie sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung Bestandteil des Schadens (siehe dazu oben Erw. 4.1).

4.2.3 Die Beschwerdeführer wenden sodann ein, die am 8. November 2002 in Rechnung gestellten Pauschalbeiträge für den November 2002 seien bezahlt (Urk. 1 S. 5 und 10 und Urk. 24/1 S. 5 und 10).

4.2.4 Die Beschwerdegegnerin erwirkte am 17. Dezember 2003 bezüglich der Pauschalbeiträge für den Monat November 2002 einen Verlustschein über Fr. 6'026.80 (Urk. 8/141 = Urk. 8/153). Diese Verlustscheinforderung verrechnete sie laut Kontoauszug (Urk. 8/201 = Urk. 24/11/308) mit Fr. 2'344.40, die aus einer Gutschrift von Fr. 40'073.-- für zu viel in Rechnung gestellte Pauschalbeiträge für die Jahre 2003 und 2004 resultierte (vgl. Pos. 2002 0015 und Pos. 2004 0006). Den Restbetrag dieser zu viel in Rechnung gestellten Pauschalbeiträge schrieb sie dem noch unbezahlten Teil der Schlussrechnung für das Jahr 2001 von Fr. 27'033.45 (vgl. 2002 0004) den Pauschalbeiträgen für den Monat Dezember 2003 von Fr. 2'738.20 (Pos. 2003 0013), den Pauschalbeiträgen Januar bis März 2004 von je Fr. 2'625.65 (Pos. 2004 0001 - 0003) sowie am 7. Mai 2004 und 6. August 2004 in Rechnung gestellten Mahngebühren von je Fr. 40.-- (vgl. Pos. 2004 0004 - 0005) gut. "In Rechnung gestellte Beiträge" sind nicht mit einer Bezahlung gleichzustellen. Mit Ausnahme einer anzurechnenden Teilzahlung am 18. Dezember 2003 von Fr. 175.40 ist keine Bezahlung der Novemberpauschale 2002 ersichtlich und nachgewiesen.

4.3 Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden von Fr. 63'038.-- ist somit durch die Akten ausgewiesen und wird von den Beschwerdeführern im Weiteren auch nicht bestritten.

5.

5.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

5.2 Die Konkursitin hat es unterlassen, die Pauschalbeiträge für den Monat November 2002 vollständig und die Pauschalbeiträge für die Monate Dezember 2002 bis November 2003 überhaupt zu bezahlen. Zudem blieben die Schlussrechnungen für das Jahr 2001 teilweise und diejenige für das Jahr 2002 vollständig unbezahlt. Damit ist sie ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.

6.

6.1

6.1.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

6.1.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

6.1.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

6.2 Die Beschwerdeführer bringen zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, die Gesellschaft sei seit der Gründung im Jahre 1999 insbesondere dank den Aufträgen der B.___ erfolgreich im Bereich der Elektroinstallationen tätig gewesen. Diese gegenüber der B.___ eingegangene Abhängigkeit von einem einzelnen Auftraggeber sei insofern unbedenklich erschienen, als zunächst kein Anlass bestanden habe, an den finanziellen Ressourcen dieses seit Jahrzehnten erfolgreich tätigen schweizerischen Weltkonzerns zu zweifeln. Der von der B.___ im Sommer 2002 infolge der eingetretenen Schieflage abrupt beschlossene Auftragsstop sei derart aussergewöhnlich und unvorhersehbar gewesen, dass er auch zahlreiche andere Klein- und Mittelbetriebe stark in Mitleidenschaft gezogen habe. Zudem habe jederzeit die berechtigte Hoffnung bestanden, dass der von der B.___ beschlossene vorübergehende Auftragsstopp aufgrund der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen rasch wieder aufgehoben werden könne. Die Gesellschaft habe nach dem Auftragsstopp umgehend versucht, Kundenstamm und Geschäftsfeld zu verbreitern und so die Abhängigkeit vom Grosskonzern zu verringern. Sie habe umgehend Sanierungsmassnahmen zur Eindämmung der Kosten eingeleitet und im Zuge derselben insbesondere auch Kündigungen ausgesprochen. Der Beschwerdeführer habe als Geschäftsführer der Konkursitin damit alles getan, was vernünftigerweise von einem Unternehmer erwartet werden könne. Im Bestreben, das Unternehmen zu erhalten, habe er für dessen Überleben wesentliche Forderungen der Arbeitnehmer und Lieferanten befriedigt, nicht aber gewisse Beitragsforderungen der Beschwerdegegnerin. Er habe von der Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge objektiv eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwarten und dabei unter den gegebenen Umständen damit rechnen dürfen, dass er die Forderungen der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können. Der Beschwerdeführer habe sein persönliches Pensionskassenguthaben von Fr. 24'577.70 dazu verwendet, die offenen Beitragsschulden der Gesellschaft gegenüber der Vorsorgeeinrichtung zu reduzieren, was nachweise, dass er auch die verbleibende eigene Vermögenssubstanz verwendet habe, um sein Unternehmen zu erhalten und den Konkurs zu vermeiden.

6.3

6.3.1 Es ist nicht ausgeschlossen, dass es einem Arbeitgeber, der sich in angespannter finanzieller Lage befindet, durch Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt praxisgemäss allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund objektiver Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188 Erw. 2, bestätigt in BGE 121 V 243).

Die Gesellschaft bezahlte die Sozialversicherungsbeiträge seit ihrer Gründung im Jahre 1999 regelmässig verspätet und musste regelmässig gemahnt werden. Nachdem die Schlussrechnung 2000 in Betreibung gesetzt worden war (vgl. Zahlungsbefehl vom 20. Juni 2001, Urk. 8/23), wurde der Gesellschaft am 20. Juli 2001 ein Zahlungsaufschub für eben diese Schlussrechnung im Betrag von Fr. 30'298.75 bewilligt, unter der Voraussetzung, dass bis 31. Juli 2001 Fr. 5'298.75 und von August bis Dezember 2001 jeweils Ende Monat je Fr. 5'000.-- bezahlt würden (Urk. 8/20). Die Zahlungsvereinbarung wurde mit Verspätung eingehalten, daneben blieb aber die Gesellschaft mit der Bezahlung der laufenden Pauschalbeiträge im Verzug. Nachdem am 22. März 2002 der Ausgleich für das Jahr 2001 in Rechnung gestellt worden war (vgl. Urk. 8/201 = Urk. 24/11/308 Pos. 2002 0004), schloss die Gesellschaft im April 2002 erneut eine Abzahlungsvereinbarung über Fr. 35'729.60 mit der Verpflichtung, per 30. April 2002 Fr. 5'129.60 und hernach von Mai bis Oktober 2002 jeweils per Ende des Monats je Fr. 5'100.-- zu bezahlen (Urk. 8/34). Diese Vereinbarung wurde nie eingehalten, was darauf schliessen lässt, dass sich die Konkursitin spätestens ab April 2002 in einem Liquiditätsengpass befand. Unter diesen Umständen durften die Beschwerdeführer, nachdem die Aufträge im Sommer 2002 von der B.___ gestoppt worden sind, nicht davon ausgehen, dass sie mit der Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge die Gesellschaft retten und die Forderungen der Beschwerdegegnerin innert nützlicher Frist würden erfüllen können, insbesondere deshalb, weil die Gesellschaft bereits im Zeitpunkt des Auftragsstopps schon mit erheblichen Restanzen aus dem Jahre 2001 zu kämpfen hatte, Restanzen aus einer Zeit, als sie noch mit Aufträgen der B.___ versorgt worden war. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass die Beschwerdeführer Sanierungsmassnahmen zur Eindämmung der Kosten eingeleitet und im Zuge derselben insbesondere auch Kündigungen ausgesprochen haben sollen, was überdies nicht glaubhaft ist, waren Ende 2002 nur gerade zwei Mitarbeiter weniger beschäftigt als Ende 2001 (vgl. Urk. 8/28 und Urk. 8/62), und deren Arbeitsverhältnis endete bereits vor dem Auftragsstopp der B.___ im Mai 2002.

6.3.2 Was das Einbringen privater Mittel des Beschwerdeführers in die Gesellschaft betrifft, entlastet dies die Beschwerdeführer nicht, denn daraus allein ist ein Bemühen, die Beitragszahlungspflicht rechtzeitig und vollumfänglich zu erfüllen, nicht ersichtlich.

6.3.3 Die Beschwerdeführerin war bis zum 9. Juli 2003 einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin und Gesellschafterin, danach war sie nur noch Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung (Urk. 8/202). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, nicht sie, sondern der Beschwerdeführer sei für das Beitragswesen zuständig gewesen - was zumindest für das Abrechnungsverfahren mit der Beschwerdeführerin nicht zutrifft (vgl. Urk. 8/4, Urk. 8/8-10, Urk. 8/28 und Urk. 8/62) -, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie, solange sie als Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen gewesen war, für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin (mit)verantwortlich war und diese Verantwortung nicht delegieren konnte. Es wäre ihre Pflicht gewesen, sich zu vergewissern, dass der Zahlungsverkehr mit der Klägerin ordentlich verlief und den neben ihr amtenden Geschäftsführer zur Einhaltung der öffentlichrechtlichen Arbeitgeberpflichten anzuhalten.

Eine Haftung für nach dem 9. Juli 2003 fällig gewordene Beiträge fällt jedoch für die Beschwerdeführerin ausser Betracht. Da die Gesellschaft nur bis Ende Februar 2003 Löhne an die Mitarbeiter ausbezahlt hatte, resultierten aus den Schlussabrechnungen der Jahre 2003 und 2004 in den Jahren 2003 und 2004 zu viel in Rechnung gestellte (unbezahlte) Beiträge von insgesamt Fr. 40'073.-- (vgl. Urk. 8/201 = Urk. 24/11/308 Pos. 2004 0006). Damit wären vorab die in diesen Jahren in Rechnung gestellten Pauschalbeiträge und nicht ein Teil der Schlussabrechnung des Jahres 2001 auszugleichen gewesen. Mit der Gutschrift von Fr. 40'073.-- hätten die Pauschalbeiträge von März 2003 bis März 2004 buchhalterisch getilgt werden können, weshalb die nach dem 3. Juli 2003 in Rechnung gestellten Pauschalbeiträge nicht vom geltend gemachten Gesamtschaden abzuziehen sind. Dagegen hat die Beschwerdegegnerin die nach dem 3. Juli 2003 in Rechnung gestellten und ihr effektiv entstandenen Mahn- und Betreibungskosten von Fr. 2'275.80 zu Recht vom Gesamtschaden abgezogen, so dass die Beschwerdeführerin für den Betrag von Fr. 60'762.20 einzustehen hat. Dieser Betrag unterschreitet die Summe aus den effektiv unbezahlt gebliebenen Beiträgen der Schlussrechnung für die Jahre 2001 und 2002 und den Pauschalbeiträgen für die Monate November 2002 bis Februar 2003 samt Inkassokosten, welche im Zeitpunkt des Austritts der Beschwerdeführerin zur Zahlung fällig gewesen wären.

6.3.4 Laut AHI 1994 S. 36 f. Erw. 6b mit Hinweisen haftet die Arbeitgeberin grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Bezahlung fällig waren, als sie über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte. Rechtsprechungsgemäss verletzt jene Arbeitgeberin ihre Zahlungspflicht gegenüber der Kasse nicht, welche die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezahlen kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und sie somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann.

Die nach der Konkurseröffnung am 3. März 2004 der Gesellschaft in Rechnung gestellten Mahn- und Betreibungskosten von Fr. 315.20 (vgl. Urk. 8/201 Pos. 2003 0008-9 und Pos. 2004 0004-5) sind vom Gesamtschaden abzuziehen, so dass die Beschwerdegegnerin die Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer zu Recht auf Fr. 62'722.80 (Fr. 63'038.-- - Fr. 315.20) reduziert hat.

6.4 In Würdigung der gesamten Umstände ist somit festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführer von dem ihnen zu machenden Vorwurf, ihre Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen zumindest grobfahrlässig missachtet zu haben, nicht zu entlasten vermögen. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden der Beschwerdeführer und dem eingetretenen Schaden. Denn hätten sie dem nach ständiger Rechtsprechung geltenden Grundsatz, wonach bei finanziellen Schwierigkeiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5), Rechnung getragen, wäre der Schaden nicht entstanden.

7. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer Schadenersatz in Höhe von Fr. 62'722.80, davon im Umfang von Fr. 60'762.20 in solidarischer Haftung mit der Beschwerdeführerin, zu leisten hat. Der ihn betreffende Einspracheentscheid vom 25. April 2005 (Urk. 2) ist zu bestätigen und seine Beschwerde vom 27. Mai 2005 abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat in solidarischer Haftung mit dem Beschwerdeführer für einen Schaden im Umfang von Fr. 60'762.20 einzustehen. Der sie betreffende Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 (Urk. 24/2) ist ebenfalls zu bestätigen und ihre Beschwerde vom 2. September 2005 abzuweisen.

Das Gericht beschliesst:

Der Prozess Nr. AK.2005.00053 in Sachen A.___ gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich wird mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2005.00037 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben,

und erkennt:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Ernesto Ferro
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.