AK.2005.00030

AK.2005.00030

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 25. Juli 2006

in Sachen

A.___

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die B.___ AG mit Sitz in C.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. etwa Urk. 7/110 und Urk. 7/159-160). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts D.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 7/158). Am 24. Februar 2003 meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der B.___ AG eine Forderung von Fr. 45'105.75 zur Kollokation an (Urk. 7/116). Am 25. Juni 2003 wurden der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (vgl. Urk. 7/122). Bereits am 16. Juni 2003 hatte das Konkursamt E.___ der Ausgleichskasse mitgeteilt, dass sie vermutlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 7/123).

Mit Verfügungen vom 14. April 2004 (Urk. 7/139) und 18. Juni 2004 (Urk. 7/147) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Organpersonen der Konkursitin, B.___ und A.___, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 32'760.--. Während B.___ die an ihn gerichtete Schadenersatzverfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen liess, erhob A.___ mit Eingabe vom 15. Juli 2004 (Urk. 7/149) Einsprache. Die Ausgleichskasse hiess die Einsprache mit Entscheid vom 30. März 2005 (Urk. 7/154) teilweise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 32'436.--.

2. Dagegen erhob A.___ mit Eingabe vom 29. April 2005 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Juni 2005 (Urk. 6) beantragte die Ausgleichskasse, es sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Schadenersatzforderung auf Fr. 28'726.45 zu reduzieren. In der Replik vom 24. August 2005 (Urk. 10) hielt A.___ an seinem Antrag fest. Die Ausgleichskasse führte in ihrer Duplik vom 20. September 2005 (Urk. 14) aus, dass sie am gestellten Abweisungsantrag (richtig: am Antrag auf teilweise Gutheissung) festhalte. Mit Verfügung vom 23. September 2005 (Urk. 15) wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

1.2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

1.3 Im Konkurs der B.___ AG wurden - wie erwähnt - am 25. Juni 2003 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (vgl. Urk. 7/122). Zudem hatte das Konkursamt E.___ der Ausgleichskasse bereits am 16. Juni 2003 mitgeteilt, dass sie vermutlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 7/123). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 18. Juni 2004 (Urk. 7/147) wahrte die Beschwerdegegnerin die genannte Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2

2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen für die Jahre 2001 (Urk. 7/58) und 2002 (Urk. 7/113; vgl. auch Urk. 7/111), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 16. Januar 2003 (Urk. 7/112), die Verzugszinsberechnung vom 24. Februar 2003 (Urk. 7/120) und zwei vom Konkursamt E.___ ausgestellte Verlustausweise infolge Konkurses vom 29. Oktober 2003 (Urk. 7/134-135). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 30. Mai 2005 (Urk. 7/159), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/160), diverse Mahnungen (etwa Urk. 7/82, 7/90 und 7/101), Betreibungsbegehren (etwa Urk. 7/81 und 7/91) und Zahlungsbefehle (etwa Urk. 7/85-89) bei den Akten.

Aus den genannten Jahresabrechnungen und dem Bericht des Revisors ist ersichtlich, dass die B.___ AG in den Jahren 2001 und 2002 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 591'169.-- (= Fr. 411'925.-- + Fr. 179'244.--) ausgerichtet hat (Urk. 7/58 und 7/113). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der B.___ AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 32'476.-- zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/159-160).

2.2.2 Von der gesamten Schadenssumme brachte die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zu Recht die erst nach der Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Mahngebühren von insgesamt Fr. 40.-- (vgl. Urk. 7/154 S. 3) in Abzug. Der Beschwerdeführer kann nämlich grundsätzlich nur für jene Ausstände haftbar gemacht werden, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (AHI 1994 S. 36 Erw. 6b).

Aus demselben Grund erweist sich die von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort beantragte Forderungsreduktion um weitere Fr. 3'709.55 (vgl. Urk. 6 S. 2) auf Fr. 28'726.45 als rechtens.

2.2.3 In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdegegnerin jedoch nicht berücksichtigt, dass ein Verschulden des Organs nur so lange in Frage kommen kann, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).

Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer am 28. August 2002 als Verwaltungsrat der B.___ AG zurückgetreten ist (Urk. 11). Unter Berücksichtigung der oben genannten zehntägigen Zahlungsfrist ergibt sich daraus ohne weiteres, dass eine Haftung des Beschwerdeführers von vornherein nur für Beitragspositionen (inklusive Nebenkosten) in Frage kommt, die der B.___ AG bis zum 18. August 2002 in Rechnung gestellt worden waren. Indizien, die auf Umstände hindeuteten, die für ein ausnahmsweises Abweichen von der genannten zeitlichen Begrenzung der Verantwortlichkeit Anlass bieten könnten, liegen nicht vor.

Demzufolge sind folgende weitere Positionen vom Schadensbetrag abzuziehen (vgl. Urk. 7/159): Fr. 17.60 (in Position 2002 0001), Fr. 17.60 und Fr. 499.60 (in Position 2002 0002), Fr. 17.60 (in Position 2002 0003), Fr. 22.60 (in Position 2002 0004), Fr. 20.-- und Fr. 70.-- (in Position 2002 0007) sowie Fr. 1'733.85 (Position 2002 0009 abzüglich der bereits von der Beschwerdegegnerin berücksichtigten Fr. 20.-- Mahnkosten [vgl. Erw. 2.2.2]). Insgesamt ergibt sich somit ein weiterer Abzug von Fr. 2'398.85.

Demzufolge ist von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 26'327.60 (= Fr. 28'726.45 ./. Fr. 2'398.85) auszugehen.

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die B.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2001 und 2002 nur unvollständig nachkam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 32'476.-- (inklusive Nebenkosten) ungedeckt, wovon vorliegend - wie in Erw. 2.2.3 ausgeführt - Fr. 26'327.60 relevant sind. Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund dieses Zahlungsverhaltens veranlasst, die B.___ AG wiederholt zu mahnen (vgl. Urk. 7/159) und zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. Urk. 7/159 S. 3). Es steht fest, dass die B.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit die genannte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. und K. gegen A. vom 4. März 2004, H 34/02, Erw. 5.2).

4.2

4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

5.

5.1 Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, dass er die B.___ AG mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln habe sanieren wollen. Folge davon sei ein massiver Stellenabbau gewesen. Zudem habe er während eines Jahres auf seinen Lohn verzichtet, mit privaten Mitteln im Umfang von Fr. 500'000.-- für das Unternehmen gebürgt und auch mehrere Bareinlagen geleistet. Da er mit dem schliesslich eingeschlagenen Sanierungsweg nicht einverstanden gewesen sei, sei er am 28. August 2002 aus dem Verwaltungsrat ausgetreten. Für die Folgen der fehlgeschlagenen Sanierung müsse er nicht einstehen. Ein grobfahrlässiges Handeln könne man ihm nicht anlasten. Im Oktober 2001 sei ausserdem über einen wichtigen Zulieferer in Italien der Konkurs eröffnet worden. Dieser Konkurs sei völlig überraschend gekommen. Deshalb habe die B.___ AG einen Grossteil ihrer Aufträge nicht abwickeln können. Im Verwaltungsrat der B.___ AG habe es zudem eine interne, jahrelang praktizierte Aufgabenteilung gegeben. Er sei als gelernter Mechaniker ausschliesslich mit Fragen der Technik und Entwicklung befasst gewesen. Er sei nie für das Rechnungswesen zuständig gewesen und habe deshalb darauf keinen Einfluss, ja nicht einmal Einblick in die Bücher gehabt. Er habe jedoch selbstverständlich darauf vertraut, dass alles gesetzmässig ablaufe.

5.2 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der B.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die B.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es nicht in die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts fällt, festzulegen, welche Anteile an der Gesamtschuld die einzelnen Solidarschuldner intern letztlich zu tragen haben. Das hiesige Gericht hat mit anderen Worten die Frage eines Regresses nicht zu prüfen (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 120).

5.3

5.3.1 Der Beschwerdeführer war vom 21. Oktober 1997 bis zum 28. August 2002 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratsdelegierter der B.___ AG (Urk. 7/152 und Urk. 11). Bei der B.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 7/58 und 7/113). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von einem Verwaltungsratsdelegierten einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a). Daraus folgt, dass sich der Beschwerdeführer durch das Vorbringen, dass er als gelernter Mechaniker weder Einfluss auf das Rechnungswesen noch Einblick in die Bücher gehabt habe, sondern im Wesentlichen für technische Belange zuständig gewesen sei, von vornherein nicht entlasten. Vielmehr wäre es an ihm gewesen, die entsprechenden Informationen einzuholen. Es genügt nicht, einfach auf die „gesetzmässige Ausführung“ zu vertrauen, wie dies der Beschwerdeführer getan hat (vgl. Urk. 1 S. 2).

Der Beschwerdeführer muss sich somit grundsätzlich den Vorhalt gefallen lassen, dass die B.___ AG der Beschwerdegegnerin vorliegend relevante Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 26'327.60 schuldig blieb, jedoch in den Jahren 2001 und 2002 Löhne in der Gesamthöhe von Fr. 591'169.-- ausrichtete (vgl. Erw. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem der Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der B.___ AG einschritt, verletzte er gegenüber der Beschwerdegegnerin seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratsdelegierter einer Aktiengesellschaft, hätte er doch dafür sorgen müssen, dass die B.___ AG nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. und B. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes vom 4. März 2004, H 34/02, mit Hinweisen).

5.3.2 Soweit sich der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 4.1 wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts berief, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.

Wie der Beschwerdeführer selbst einräumte, wurden die von ihm vorgeschlagenen Massnahmen (Personalabbau, Verhandlungen mit Lieferanten, Suche nach neuen Investoren) von der B.___ AG nicht oder nur teilweise umgesetzt. Die Sanierungsvorschläge des Beschwerdeführers fanden im Verwaltungsrat keine Mehrheit. Das hiesige Gericht hat - wie bereits erwähnt - nicht zu entscheiden, ob die Vorschläge des Beschwerdeführers allenfalls zu einer Rettung des Unternehmens hätten führen können. Im vorliegenden Kontext ist vielmehr einzig entscheidend, dass die Nichtbezahlung der geschuldeten Beiträge ganz offensichtlich nicht Teil eines durchdachten Sanierungsplans der B.___ AG war. Von einem eigentlichen Plan der Gesellschaft konnte offenbar nicht die Rede sein. Auch ein Personalabbau, selbst wenn er mit (Stundungs-) Verhandlungen mit Lieferanten und der Suche nach Investoren verbunden ist, bewirkt nicht ohne weiteres seriöse Sanierungsaussichten im Sinne der höchstrichterlichen Praxis. Die Sanierungsmöglichkeit muss vielmehr als realistisch erscheinen; mit anderen Worten müssen konkrete Möglichkeiten und nicht nur - wie vorliegend - hypothetische Chancen auszumachen sein. Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist und auch vom Beschwerdeführer dargetan wurde, weshalb es im Rahmen eines hypothetischen Sanierungsplanes notwendig gewesen wäre, die geschuldeten Beiträge zurückzubehalten.

Im Übrigen ist im vorliegenden Fall nicht nur das inhaltliche Element (die seriösen Sanierungsaussichten), sondern auch das zeitliche (die Aussicht, die ausstehenden Beitragsforderungen binnen nützlicher Frist befriedigen zu können) nicht erfüllt. Es war offensichtlich niemals klar, wann die B.___ AG plante, ihre Ausstände zu begleichen. Dafür gab es offenbar keinen Zeitplan. Das genügt - wie erwähnt - im vorliegenden Kontext nicht.

5.3.3 Auch die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen ihn nicht zu entlasten. Zum einen ändert der Umstand, dass der Beschwerdeführer der B.___ AG private Mittel zur Verfügung stellte und auf seinen Lohn verzichtete, nichts am bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden (vgl. dazu auch die Ausführungen in der Beschwerdeantwort [Urk. 6]). Zum anderen kann auch der Konkurs eines Zulieferers nicht als hinreichende Begründung für die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen beziehungsweise als Rechtfertigungsgrund dienen.

5.3.4 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen durch die B.___ AG nicht zurechtfertigen war. Insbesondere lagen keine seriösen Sanierungsaussichten im Sinne der höchstrichterlichen Praxis (vgl. Erw. 4.1) vor.

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.

6. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen (vorliegend relevanten) Schaden in der Höhe von Fr. 26'327.60 (vgl. Erw. 2.2.3) zu betrachten, weshalb er in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zu verpflichten ist, dafür Ersatz zu leisten.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird A.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 26'327.60 zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  A.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  B.\_\_\_ AG in Liquidation
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.