AK.2005.00024

AK.2005.00024

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 25. Juli 2006

in Sachen

1. R.___

2. A.___

Beschwerdeführende

Beschwerdeführende vertreten durch

Rechtsanwalt Markus Lienert

Forchstrasse 5, Postfach, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die B.___ AG mit Sitz in C.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. etwa Urk. 8/80-81). Mit Verfügung vom 4. Februar 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts D.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 8/82). Am 21. Juli 2003 meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der B.___ AG eine Forderung von Fr. 103'728.35 zur Kollokation an (Urk. 8/60). Am 31. Oktober 2003 stellte das Konkursamt C.___ der Ausgleichskasse einen Verlustausweis über die gesamte zur Kollokation angemeldete Forderung von Fr. 103'728.35 aus (Urk. 8/62).

Mit Verfügungen vom 14. April 2004 (Urk. 8/66-67) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder der Konkursitin, R.___ und A.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 103'728.35. Die dagegen mit Eingabe vom 18. Mai 2004 (Urk. 8/72) erhobenen Einsprachen hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 7. März 2005 (Urk. 2/1-2) teilweise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderungen auf Fr. 101'045.90.

2. Dagegen liessen R.___ und A.___ mit Eingabe vom 10. April 2005 (Urk. 1) Beschwerden erheben mit folgenden Anträgen:

„1. Es seien die an die Beschwerdeführer ergangenen vorinstanzlichen Entscheide und Verfügungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, Postfach, 8087 Zürich aufzuheben und die Schadenersatzforderung abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Mai 2005 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerden. In ihrer Replik vom 14. Oktober 2005 (Urk. 14) liessen R.___ und A.___ an ihren Anträgen festhalten. Mit Schreiben vom 22. November 2005 (Urk. 19) verzichtete die Ausgleichskasse auf die Erstattung einer Duplik. Mit Verfügung vom 24. November 2005 (Urk. 20) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Die Sache erweist sich als spruchreif. Für prozessuale Weiterungen besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden (vgl. Urk. 1, dort Beweisofferten) kein Anlass.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

1.2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

1.3 Der Konkurs über die B.___ AG wurde - wie bereits ausgeführt - am 4. Februar 2003 eröffnet (Urk. 8/82). Obwohl aus den Akten nicht ersichtlich ist, wann der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt wurden, steht fest, dass die Beschwerdegegnerin mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 14. April 2004 (Urk. 8/66-67) die zweijährige Verjährungsfrist gewahrt hat. Denn zu diesem Zeitpunkt waren seit der Konkurseröffnung und a fortiori auch seit der Auflage des Kollokationsplans und des Inventars noch nicht zwei Jahre verstrichen. Die streitgegenständlichen Forderungen sind demnach nicht verjährt.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2

2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerdeführern im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen für die Jahre 2001 (Urk. 8/13) und 2002 (Urk. 8/56), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 7. Mai 2003 (Urk. 8/57), den vom Konkursamt C.___ ausgestellten Verlustausweis infolge Konkurses vom 31. Oktober 2003 über Fr. 103'728.35 (Urk. 8/62) sowie diverse Verzugszinsabrechnungen (vgl. etwa Urk. 8/61). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 13. Mai 2005 (Urk. 8/80), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 8/81), diverse Mahnungen (vgl. etwa Urk. 8/9, 8/12, 8/18, 8/23 und 8/27-28), Betreibungsbegehren (vgl. etwa Urk. 8/35 und 8/40) und Zahlungsbefehle (Urk. 8/48-50) bei den Akten.

Aus den genannten Jahresabrechnungen und dem Bericht des Revisors ist ersichtlich, dass die B.___ AG in den Jahren 2001 und 2002 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 2'097'216.-- (= Fr. 1'234'700.-- + Fr. 862'516.--) ausgerichtet hat (Urk. 8/13 und 8/56-57). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der B.___ AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 103'728.35 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/80-81).

2.2.2 Von der gesamten Schadenssumme brachte die Beschwerdegegnerin in den angefochtenen Einspracheentscheiden zu Recht diejenigen Positionen, die erst nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellt wurden (insgesamt Fr. 2'682.45; vgl. dazu im Einzelnen Urk. 2/1 S. 3 und Urk. 2/2 S. 3), in Abzug. Die Beschwerdeführer können nämlich grundsätzlich nur für jene Ausstände haftbar gemacht werden, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (AHI 1994 S. 36 Erw. 6b). Folgerichtig reduzierte die Beschwerdegegnerin ihre Solidarforderungen auf Fr. 101'045.90.

2.3 Die Beschwerdeführer liessen die Solidarforderungen der Beschwerdegegnerin im Quantitativ zu Recht nicht bestreiten. Die Höhe der streitgegenständlichen Forderungen ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Es ist demzufolge von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag in der Höhe von Fr. 101'045.90 auszugehen.

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die B.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2001 und 2002 nur unvollständig nachkam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 103'728.35 (inklusive Nebenkosten) ungedeckt, wovon vorliegend - wie in Erw. 2.2.2 ausgeführt - Fr. 101'045.90 relevant sind. Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund dieses Zahlungsverhaltens veranlasst, die B.___ AG wiederholt zu mahnen (vgl. dazu etwa die Übersicht in Urk. 8/80) und mehrere Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. etwa Urk. 8/48-52). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die B.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit die genannte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.

4.

4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. und K. gegen A. vom 4. März 2004, H 34/02, Erw. 5.2).

4.2

4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben.

5.

5.1 Die Beschwerdeführer liessen zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vorbringen, dass sie alles unternommen hätten, um das Überleben der B.___ AG zu sichern. Nachdem ein Grosskunde (die E.___), mit dem etwa 80 bis 90 % des Umsatzes erwirtschaftet worden sei, dem Unternehmen seinen Grossauftrag entzogen habe, sei eigentlich vorgesehen gewesen, allen Mitarbeitern zu kündigen. Schliesslich sei - auf Ersuchen eines Mitarbeiters - am 6. März 2002 Kurzarbeit angemeldet worden. Im März 2002 seien mit allen Mitarbeitern Gespräche geführt worden. Ungeachtet der damaligen schlechten Auftragslage hätten alle Mitarbeiter bei der B.___ AG bleiben wollen, trotz Kurzarbeit und möglicher Lohneinbussen. Der Grund dafür sei im Wesentlichen gewesen, dass die gesamte Belegschaft weiterhin an das Unternehmen geglaubt und gewusst habe, dass ein einziger Auftrag die Situation komplett zum Positiven verändern könnte. Am 18. Juni 2002 seien dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Unterlagen für eine weitere Verlängerung der Kurzarbeit eingereicht worden. Trotz angespannter Auftragslage habe man immer noch damit rechnen dürfen, dass sich die IT-Branche binnen nützlicher Frist erholen werde. Ausserdem habe man die Akquisitionstätigkeiten verbessert und intensiviert. Gleichzeitig zu diesen Sanierungsmassnahmen seien im März 2002 Verhandlungen mit der F.___ AG betreffend eine mögliche Übernahme der B.___ AG geführt worden. Ziel dieser Verhandlungen sei es gewesen, der F.___ AG die Leistungen der Mitarbeiter bis Ende 2002 (als externe Mitarbeiter) in Rechnung zu stellen und die Mitarbeiter anschliessend in eine Festanstellung bei der F.___ AG zu überführen. Mit dieser Vorgehensweise hätte die B.___ AG schuldenfrei liquidiert werden können. Obschon die F.___ AG bei verschiedenen Gesprächen und Treffen Interesse an einer solchen Lösung gezeigt habe, sei es schliesslich nicht zur geplanten Kooperation gekommen. Weitere unvorhersehbare Rückschläge hätten die Beschwerdeführer am 22. Mai 2002 bei einem Treffen mit der E.___ erlitten. Verschiedene Projekte seien (auf unbestimmte Zeit) verschoben, Honorare im Umfang von Fr. 77'000.-- für bereits geleistete Arbeiten seien zurückbehalten worden. Die B.___ AG habe im Jahr 2002 zudem auch sehr viele Anstrengungen zur Akquisition von Kunden unternommen. Dass die B.___ AG durchaus reale Überlebenschancen gehabt habe, zeige auch der Umstand, dass ihre Liquidität von der G.___ sichergestellt worden sei. Die entsprechende Vereinbarung sei nie gekündigt worden, obwohl die Finanzzahlen monatlich vorzulegen gewesen seien. Die vorgenannten Bemühungen hätten jedoch leider nicht zum Erfolg geführt. Die Verunsicherung der Wirtschaft sei im IT-Bereich einfach zu gross gewesen. Fast alle Projekte seien zurückgestellt beziehungsweise gestrichen worden. Eine solche Entwicklung sei für die Beschwerdeführer jedoch nicht vorhersehbar gewesen. Zur Entlastung der Finanzen der B.___ AG habe der Beschwerdeführer 2 Anfang August 2002 eine Anstellung bei der G.___ angenommen. Die operative Leitung sei daher vom Verwaltungsratspräsidenten übernommen worden. Ein einziger Grossauftrag hätte genügt, um die B.___ AG zu retten. Im Handeln der Beschwerdeführer könne kein qualifiziertes Verschulden erblickt werden. Im Gegenteil, sie hätten alles versucht, um Arbeitsplätze zu erhalten.

5.2 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der B.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die B.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es nicht in die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts fällt, festzulegen, welche Anteile an der Gesamtschuld die einzelnen Solidarschuldner intern letztlich zu tragen haben. Das hiesige Gericht hat mit anderen Worten die Frage eines Regresses nicht zu prüfen (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 120). Namentlich ist in diesem Prozess nicht zu untersuchen, ob - gegebenenfalls - neben den Beschwerdeführern auch noch weitere ehemalige Organpersonen der B.___ (etwa der ehemalige Verwaltungsratspräsident der Konkursitin) allenfalls im internen Verhältnis einen Teil des Gesamtschadens zu tragen haben (vgl. in diesem Zusammenhang das Schreiben der Beschwerdeführer an die Beschwerdegegnerin vom 18. Mai 2004 samt Beilage [Urk. 8/70-71]).

5.3

5.3.1 Die Beschwerdeführerin 1 war seit dem 18. Juni 2001 kollektivzeich- nungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der B.___ AG. Der Beschwerdeführer 2 war seit dem 24. August 2000 in verschiedenen Positionen für die Gesellschaft tätig, wobei er stets einzelzeichnungsberechtigt war: Zunächst amtete er als Geschäftsführer des damals noch in der Rechtsform einer GmbH konstituierten Unternehmens. Vom 18. Juni 2001 bis zum 24. Juli 2002 war er Verwaltungsratspräsident der B.___ AG und anschliessend Mitglied des Verwaltungsrates (Urk. 8/82). Bei der B.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur relativ wenigen Angestellten (vgl. Urk. 8/13 und 8/56). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von allen Verwaltungsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft (wie im Übrigen auch von Geschäftsführern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung) verlangt werden, dass sie den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben.

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a). Daraus folgt, dass sich die Beschwerdeführer mit dem implizit erhobenen Einwand, dass sie ab August 2002, als die operative Leitung der B.___ AG vom Verwaltungsratspräsidenten übernommen worden sei, nur noch selektiv informiert worden seien (vgl. Urk. 1 S. 9), von vornherein nicht entlasten können. Es wäre an ihnen gewesen, die entsprechenden Informationen vom Verwaltungsratspräsidenten oder von anderer Seite einzuholen.

Die Beschwerdeführer müssen sich somit grundsätzlich den Vorhalt gefallen lassen, dass die B.___ AG der Beschwerdegegnerin vorliegend relevante Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 101'045.90 schuldig blieb, jedoch in den Jahren 2001 und 2002 Löhne in der Gesamthöhe von Fr. 2'097'216.-- ausrichtete (vgl. Erw. 2.2 und 2.3). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem die Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der B.___ AG einschritten, verletzten sie gegenüber der Beschwerdegegnerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft, hätten sie doch dafür sorgen müssen, dass die B.___ AG nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. und B. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes vom 4. März 2004, H 34/02, mit Hinweisen).

5.3.2 Soweit sich die Beschwerdeführer zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 4.1 wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beriefen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.

Die Beschwerdeführer räumten ein, dass der Umsatz der B.___ AG zu 80 bis 90 % von einem einzigen Kunden (der E.___) abhängig gewesen sei. Als die E.___ - verunsichert durch die Terroranschläge vom 11. September 2001 - der B.___ AG einen Grossauftrag entzogen habe, sei die Gesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten (vgl. dazu Urk. 1 S. 3 f.). Angesichts der einseitigen Ausrichtung der Gesellschaft auf einen einzigen Grosskunden vermag das nicht zu erstaunen. Es kann im vorliegenden Kontext letztlich offen bleiben, ob das Eingehen eines solchen „Klumpenrisikos“ (und zwar offenbar ohne entsprechende Absicherungen) unter kaufmännischen Aspekten überhaupt vertretbar war. Festzuhalten ist jedenfalls, dass die Beschwerdeführer mit ihrer Ausrichtung auf einen einzigen Grosskunden ein sehr hohes Risiko eingingen (vgl. dazu auch Urk. 14 S. 6), hatten sie doch das wirtschaftliche Überleben der B.___ AG ziemlich direkt von den (ihrem Einflussbereich vollständig entzogenene) Entscheidungen der E.___ abhängig gemacht.

Zu entscheiden ist, ob die Beschwerdeführer, als die B.___ AG 80 bis 90 % des Umsatzes durch den Rückzug der E.___ verlustig gegangen war, zu Recht davon ausgehen konnten, das Unternehmen auf irgendeine Art und Weise zu retten. Die streitentscheidende Frage ist im vorliegenden Zusammenhang, ob die Beschwerdeführer, als die B.___ AG die am 6. März 2002 in Rechnung gestellten Differenzbeiträge für das Jahr 2002 nicht mehr (vollständig) entrichtete (vgl. Urk. 8/81 Position 2002 0003) und später auch diverse Monatsbeiträge nicht mehr bezahlte (vgl. Urk. 8/81 S. 7 ff.), mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit („seriöse Sanierungsaussichten“) damit rechnen durften, dass die Gesellschaft - durch einen neuen Grossauftrag, viele neue kleinere Kunden, eine Übernahme und/oder eine fundamentale Änderung der wirtschaftlichen Lage oder dergleichen - saniert werden könnte und die unbezahlt gebliebenen Beiträge doch noch binnen nützlicher Frist bezahlt würden. Nach Lage der Dinge ist dies zu verneinen: Wie bekannt, wurde die gesamte Weltwirtschaft durch die Terroranschläge vom 11. September 2001 empfindlich getroffen. Die IT-Branche, in der die B.___ AG tätig war, war aber bereits zuvor unter massiven wirtschaftlichen Druck geraten (Platzen der sogenannten „Internet-Blase“). Die Beschwerdeführer mussten sich dessen bewusst sein, schliesslich waren sie Teil dieser Branche. Hinzu kamen nun die Anschläge vom 11. September 2001. Den Beschwerdeführern ist zwar zuzustimmen, dass mit Terroranschlägen in dieser Grössenordnung wohl niemand ernsthaft gerechnet hatte. Spätestens aber nach einigen Tagen oder Wochen war jedoch offensichtlich, dass die Anschläge eine allgemeine Verunsicherung an den Finanzmärkten und eine wirtschaftlich schwierige Phase zur Folge haben würden. Die Verunsicherung der Investoren traf die - durch das Platzen der „Internet-Blase“ bereits angeschlagene - IT-Branche besonders hart. Es kann deshalb nicht erstaunen, dass die B.___ AG nach dem Verlust ihres Grosskunden, von dem sie sich wirtschaftlich abhängig gemacht hatte, keinen ähnlichen Grossauftrag mehr akquirieren konnte und auch kleinere Aufträge offenbar nicht in grösserer Anzahl realisiert werden konnten. Ebenso wenig erstaunt angesichts der damaligen Wirtschaftslage, dass die Gesellschaft nicht von dritter Seite übernommen wurde. Dabei handelt es sich nicht um eine post-festum-Betrachtung, denn aus heutiger Sicht erwiesen sich die objektiven Auswirkungen und wirtschaftlichen Schäden der genannten Terroranschläge als bedeutend weniger nachhaltig als dies zum damaligen Zeitpunkt wohl die meisten Beobachter angenommen hatten. Zum damaligen Zeitpunkt, also unter dem unmittelbaren und mittelbaren Eindruck der Anschläge, war es aber nahezu aussichtslos, jemanden dazu zu bewegen, in die IT-Branche zu investieren oder (wenn es nicht unbedingt notwendig war) Aufträge im IT-Bereich zu vergeben.

Den von den Beschwerdeführern in die Wege geleiteten Massnahmen (Kurzarbeit, Akquisitionsversuche, Ausleihung von Mitarbeitern, Führen von Übernahmegesprächen) lagen deshalb von Anfang an keine realistischen Erfolgsaussichten zu Grunde. Das Erfordernis der seriösen Sanierungsaussichten im oben dargelegten Sinne kann nicht als erfüllt angesehen werden. Die Beschwerdeführer hofften im Wesentlichen einfach auf eine rasche Erholung der Weltwirtschaft (namentlich der IT-Branche) oder zumindest auf einen neuen Grossauftrag (vgl. Urk. 1 S. 9). Ein solches Warten auf eine bessere konjunkturelle Lage (auch unter gleichzeitiger Einführung von Kurzarbeit) stellt keine seriöse Sanierungsmassnahme im Sinne der höchstrichterlichen Praxis dar.

Im Übrigen ist im vorliegenden Fall auch das zeitliche Element (die Aussicht, die ausstehenden Beitragsforderungen binnen nützlicher Frist befriedigen zu können) nicht erfüllt. Es wurde niemals klar festgelegt, wann die B.___ AG plante, ihre Ausstände zu begleichen. Dafür gab es offenbar keinen konkreten Zeitplan. Man hoffte einfach darauf, dass es irgendwann mit einem Grossauftrag oder einer Übernahme klappen werde. Das genügt im vorliegenden Kontext weder in inhaltlicher noch zeitlicher Hinsicht.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen durch die B.___ AG nicht zu rechtfertigen war. Insbesondere lagen keine seriösen Sanierungsaussichten im Sinne der höchstrichterlichen Praxis (vgl. Erw. 4.1) vor. Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.

6. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität der Beschwerdeführer ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen (vorliegend relevanten) Schaden in der Höhe von Fr. 101'045.90 (vgl. Erw. 2.2.2 und 2.3) zu betrachten, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurden, dafür in solidarischer Haftung Ersatz zu leisten.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Markus Lienert
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  B.\_\_\_ AG in Liquidation
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.