AK.2005.00017

AK.2005.00017

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 19. Mai 2006

in Sachen

1. L.___

2. M.___

3. C.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die A.___ AG mit Sitz in Zürich war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. Januar 2002 bis 31. Juli 2003 die paritätischen und die FAK-Beiträge ab (Urk. 9/84). Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 12. August 2003 wurde der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. Am 14. April 2004 stellte der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Urk. 9/83). Auf Grund einer Arbeitgeberkontrolle vom 11. März 2004 (Urk. 9/60) verpflichtete die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 28. Oktober 2004 den ehemaligen Präsidenten des Verwaltungsrates der A.___ AG, M.___ (Urk. 9/65), sowie die ehemaligen Mitglieder des Verwaltungsrates, C.___ (Urk. 9/66) und L.___ (Urk. 9/67), als solidarisch Haftende zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 254'793.65. In teilweiser Gutheissung der von M.___ (Urk. 9/72), C.___ (Urk. 9/71) und L.___ (Urk. 9/77) am 23. November 2004 gegen die sie betreffenden Verfügungen erhobenen Einsprachen, verpflichtete die Ausgleichskasse die Versicherten mit Einspracheentscheiden vom 4. Februar 2005 als solidarisch Haftende zur Entrichtung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 211'002.60 (Urk. 2, Urk. 4/2, Urk. 5/2).

2.

2.1 Mit Eingabe vom 7. März 2005 erhob L.___ Beschwerde (Urk. 1) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 4. Februar 2005 (Urk. 2 = Urk. 9/82). Am 7. März 2005 erhob M.___ Beschwerde (Urk. 4/1; Prozess Nr. AK.2005.00018) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 4. Februar 2005 (Urk. 4/2 = Urk. 9/80). Am 7. März 2005 erhob C.___ Beschwerde (Urk. 5/1; Prozess Nr. AK.2005.00019) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 4. Februar 2005 (Urk. 5/2 = Urk. 9/81).

2.2 Mit Verfügung vom 15. März 2005 (Urk. 6) wurden die Prozesse Nr. AK.2005.00018 und AK.2005.00019 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2005.00017 vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt. Die Verfahren Nr. AK.2005.00018 und AK.2005.00019 wurden als dadurch erledigt abgeschrieben.

Mit Beschwerdeantwort vom 28. April 2005 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Repliken vom 12. Juli 2005 hielten die Versicherten an ihren beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 17, Urk. 18, Urk. 19). Die Ausgleichskasse liess sich innert der ihr mit Verfügung 18. Juli 2005 (Urk. 20) angesetzten Frist zur Duplik nicht vernehmen, so dass Verzicht auf eine Stellungnahme anzunehmen ist. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2005 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 22).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit 1. Januar 2003) sind auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AHVG).

1.2 Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

1.3 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus. Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 28. Oktober 2004 (Urk. 9/65-67) rechtzeitig erlassen wurden.

2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

2.3

2.3.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.3.2 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

2.3.3 Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c). Dies gilt auch dann, wenn ein Gläubiger nach Art. 230 Abs. 2 SchKG die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen S. vom 7. Januar 2000, H 224/98, und in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00).

2.4 Vorliegend wurde der Konkurs über die A.___ AG am 12. August 2003 eröffnet; am 14. April 2004 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 9/83; Publikation im SHAB Nr. 85 vom 4. Mai 2004, S. 21). Es ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Konkurseinstellung mangels Aktiven, das heisst am 4. Mai 2004, Kenntnis des von ihr geltend gemachten Schadens erhielt. Die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes ist mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 28. Oktober 2004 (Urk. 9/65-67) somit gewahrt worden.

3.

3.1 Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens.

3.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.3 Die Schadenersatzforderung setzt sich aus für die Jahre 2002 und 2003 geschuldeten Beitragsausständen zusammen (vgl. Urk. 9/86, Urk. 9/73/2). Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderung gegenüber den Beschwerdeführern auf den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 11. März 2004 (Urk. 9/60), welcher auf den Konkursakten sowie auf den Lohnabrechnungen der A.___ AG (in Liquidation) für die Jahre 2002 (Urk. 9/24) und 2003 (Urk. 9/56) beruhte. Des Weiteren befinden sich der Kontoauszug vom 27. April 2005 (Urk. 9/86) und die Beitragsübersicht gleichen Datums (Urk. 9/85) bei den Akten. Im Revisionsbericht vom 11. März 2004 erwähnte der zuständige Revisor, dass die Löhne bis 31. Juli 2003 lückenlos verbucht worden seien (Urk. 9/60). Aus den Lohnabrechnungen ist ersichtlich, dass die A.___ AG im Jahre 2002 AHV-beitragspflichtige Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 3'579'251.80 (Urk. 9/24) und im Jahre 2003 solche von Fr. 1'570'762.71 (Urk. 9/56) ausrichtete. Aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht für die Jahre 2002 und 2003 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (zuzüglich Nebenkosten) von Fr. 747'734.30 und der von der A.___ AG geleisteten Zahlungen von Fr. 461'597.15 sowie der zur Verrechnung gebrachten Kinderzulagen (Fr. 31'342.90) resultiert ein Beitragsausstand von Fr. 254'793.65 (Urk. 9/85).

3.4 Bestandteil des Schadens bilden gemäss der Rechtsprechung (ZAK 1985 S. 581) nur diejenigen Ausstände, welche vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist (Art. 34 Abs. 3 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV) hätten beglichen werden müssen. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in den angefochtenen Einspracheentscheiden vom 4. Februar 2005 (Urk. 2, Urk. 4/2, Urk. 5/2) die Rechnungen vom 11. August 2003 und vom 8. September 2003 bezüglich der Lohnbeiträge für die Monate August und September 2003 und die Rechnung für Mahnkosten vom 18. August 2003 bei der Schadensberechnung nicht berücksichtigte. Denn diese Rechnungen hätten erst nach der Konkurseröffnung vom 12. August 2003 (Urk. 9/83) beglichen werden müssen. Masslich ist die Bemessung der Schadenersatzforderung im Betrag von Fr. 211'002.60 unbestritten (Urk. 1, Urk. 4/1, Urk. 5/1) und mangels offenkundiger Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung nicht zu beanstanden.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich zu bezahlen, wenn die jährliche Lohnsumme 200’000 Franken nicht übersteigt vierteljährlich. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt.

4.3 Aus dem Kontoauszug ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin von der A.___ AG im Jahre 2002 monatliche Akontozahlungen von Fr. 25'766.95 und im Jahre 2003 solche von Fr. 24'401.95 (Urk. 9/86) einforderte. Aus der Beitragsübersicht geht hervor, dass die A.___ AG die geschuldeten Akontozahlungen schon von Beginn der Beitragspflichten an erst verspätet und ab Mai 2003 nicht mehr bezahlte und immer wieder gemahnt werden musste (Urk. 9/85). Eine Zahlungsvereinbarung vom 9. April 2003 bezüglich der ausstehenden Beiträge für das Jahr 2002 (Urk. 9/33) hielt sie nur teilweise ein. Dadurch hat die A.___ AG die Vorschriften zum Beitragsbezug verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist.

5.

5.1 Nebst dem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers müssen auch den belangten Organen widerrechtliche Handlungen vorgeworfen werden können.

5.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

5.3 Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 253).

5.4 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

5.5 Während die Beschwerdeführer 1 und 3 im Handelsregister seit 12. November 2001 als Mitglieder des Verwaltungsrates der A.___ AG mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien eingetragen waren, amtierte der Beschwerdeführer 2 seit diesem Zeitpunkt als Präsident des Verwaltungsrates der Gesellschaft. Den Beschwerdeführern kommt daher formelle Organeigenschaft zu, worauf für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) abzustellen ist (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen).

5.6 Als Verwaltungsratsmitglieder oblagen den Beschwerdeführern die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR, an welche angesichts der einfachen Organisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Eine Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass sie für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden solidarisch einzustehen haben, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.

6.

6.1 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253, 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1; Urteile des EVG in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 und in Sachen S. vom 25. Mai 2004, H 307/03).

6.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG bereits ab Februar 2002 mit der Begleichung der geschuldeten Akontobeiträge in Verzug geriet und ab Mai 2002 immer wieder gemahnt werden musste (Urk. 9/85). Am 9. April 2003 gewährte die Beschwerdegegnerin der Gesellschaft für die Entrichtung der ausstehenden Beiträge für das Jahre 2002 einen Zahlungsaufschub und ermächtigte die Gesellschaft, die Beitragsschuld in Abweichung der ordentlichen Zahlungstermine nach einem Schuldentilgungsplan ratenweise zu begleichen (Urk. 9/33; vgl. dazu BGE 124 V 253). Die Gesellschaft kam jedoch bereits mit der gemäss dem Tilgungsplan (Urk. 9/33 S. 2) am 30. April 2003 vorgesehenen Bezahlung der ersten Rate im Betrag von Fr. 10'000.-- in Verzug (Urk. 9/85 S. 2). Nach Lage der Akten steht demnach fest, dass die A.___ AG ab Februar 2002 bis zur Konkurseröffnung am 12. August 2003 die Sozialversicherungsbeiträge entweder nur verzögert oder gar nicht bezahlte. Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01).

6.3 Aufgrund der Aktenlage steht nicht zweifelsfrei fest, auf welche Faktoren der im Jahre 2002 eingetretene Liquiditätsengpass zurück zu führen war, und ob die Beschwerdeführer diese Faktoren unmittelbar selbst zu verantworten hatten. Die Ursachen der finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft sind indessen für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung; namentlich vermag ein schwieriges wirtschaftliches Umfeld als solches die Beschwerdeführer nicht zu entlasten, kommt bei finanziellen Schwierigkeiten doch rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5; Urteile des EVG in Sachen M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, Erw. 5.2.3; in Sachen B. vom 26. September 2001, H 19/01, Erw. 3 und in Sachen M. vom 23. Juni 2000, H 324/99).

6.4 Gemäss der Rechtsprechung lässt sich sodann die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243; Urteile des EVG in Sachen K. vom 19. November 2003, H 394/01, Erw. 6.2.3 und in Sachen S. vom 19. Dezember 2003, H 101/01 Erw. 4.2). Vorliegend hing der Fortbestand des Unternehmens jedoch nicht von einem vorübergehenden Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge ab. Vielmehr ist davon auszugehen, dass angesichts der langdauernden Liquiditätsprobleme der Gesellschaft und des hohen Mittelbedarfs die verantwortlichen Organe nicht davon ausgehen durften, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden könnten. Aufgrund der objektiven Umstände durften die Beschwerdeführer daher nicht davon ausgehen, dass die Nichtbezahlung der Beitragsschuld nur eine vorübergehenden Zurückbehaltung von Sozialversicherungsbeiträgen dargestellt hätte, welche die Rettung der Gesellschaft ermöglicht hätte. Entlastungs- oder Rechtfertigungsgründe sind damit nicht gegeben.

7.

7.1 Die Beschwerdeführer machen des Weiteren geltend, der Schaden sei durch die Beschwerdegegnerin selbst verursacht worden, indem diese es in pflichtwidriger Weise unterlassen habe, die A.___ AG rechtzeitig für die ausstehende Beitragsforderung zu betreiben (Urk. 1, Urk. 4/1, Urk. 5/1, Urk. 17, Urk. 18, Urk. 19).

7.2 Laut BGE 122 V 185 ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 189 Erw. 3c; Urteile des EVG in Sachen W. vom 11. Juli 2001, H 345/99, Erw. 5a, in Sachen A. vom 20. Juni 2001, H 90/00, Erw. 5a, in Sachen S. vom 26. Februar 2003, H 191/00, Erw. 4.2 und in Sachen A. vom 27. Januar 2004, H 38/03, Erw. 5).

7.3 Die Beschwerdegegnerin hat für die ausstehenden Beiträge des Jahres 2002 zunächst keine Betreibung eingeleitet und der Gesellschaft mit Zahlungsvereinbarung vom 9. April 2003 eine ratenweise Abzahlung gewährt. In der Folge hat die A.___ AG den Zahlungsplan nicht eingehalten und bis zur Konkurseröffnung am 12. August 2003 nur noch verspätet Zahlungen geleistet, ohne jedoch die Zahlungen gänzlich einzustellen (Urk. 9/85 S. 3). Der Beschwerdegegnerin kann unter diesen Umständen zum Vorwurf gemacht werden, die ausstehenden Beiträge nicht sofort in Betreibung gesetzt zu haben. Nach den gesamten Umständen kann jedoch nicht gesagt werden, dass sie gegen elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs verstossen hat oder sich auf andere Weise einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat. Eine Herabsetzung des Schadenersatzes könnte zudem nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Ausgleichskasse für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen wäre (BGE 122 V 189 Erw. 3c). So verhält es sich jedoch nicht, weil nicht anzunehmen ist, dass der Schaden nicht eingetreten oder geringer ausgefallen wäre, wenn die Ausgleichskasse die Beiträge nach der Nichteinhaltung der Zahlungsvereinbarung sofort in Betreibung gesetzt hätte, war die A.___ AG doch auch nicht mehr in der Lage, ab Mai 2003 die ab diesem Zeitpunkt fällig gewordenen monatlichen Akontozahlungen zu leisten.

8. Die Nichtbezahlung der ausstehenden Lohnbeiträge war daher nicht gerechtfertigt und die Beschwerdeführer sind ihrer Pflicht als formelle Organe der A.___ AG, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch diese zu sorgen, nicht nachgekommen. In Anbetracht der gesamten Umstände ist ihr Verhalten als grobfahrlässig zu qualifizieren. Mithin ist ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, zu bejahen, weshalb die Beschwerdeführer als formelle Organe der konkursiten A.___ AG für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden einzustehen haben.

9. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten der Beschwerdeführer demnach ohne Weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c, Urteil des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten. Die Einspracheentscheide vom 4. Februar 2005 (Urk. 2, Urk. 4/2, Urk. 5/2), worin die Beschwerdeführer als solidarisch Haftende zum Ersatz eines Schadens im Betrag von Fr. 211'002.60 verpflichtet wurden, sind demnach nicht zu beanstanden, weshalb die gegen die angefochtenen Einspracheentscheide erhobenen Beschwerden abzuweisen sind.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  L.\_\_\_
  

•  M.\_\_\_
  

•  C.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.