AK.2005.00010

AK.2005.00010

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Gasser Küffer

Urteil vom 31. August 2005

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Frank Th. Petermann

Advokatur am Falkenstein

Falkensteinstrasse 1, Postfach 112, 9006 St. Gallen

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. S.___ war von Dezember 2000 bis September 2003 einziger Verwaltungsrat der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen K.___ (vgl. Urk. 12/38 S. 3). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. Urk. 12/7-8, 12/11-12). Mit Verfügung vom 25. Februar 2004 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 1. April 2004 nicht ein und eröffnete den Konkurs neu. Am 14. April 2004 wurde der Konkurs mangels Aktiven eingestellt. Die Gesellschaft wurde am 3. August 2004 im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht (vgl. Urk. 12/38).

Mit Verfügung vom 5. Oktober 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse S.___ zur Leistung von Schadenersatz im Umfang von Fr. 31'633.40 (Urk. 12/6). Die dagegen erhobene Einsprache vom 9. Oktober 2004 (Urk. 12/3) wies sie mit Entscheid vom 10. Januar 2005 ab (Urk. 2 = Urk. 12/1).

2. Hiergegen liess S.___ am 10. Februar 2005 Beschwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Feststellung, dass die K.___ der Ausgleichkasse die Beiträge von Fr. 31'663.40 rechtzeitig bezahlt habe, beantragen. Verfahrensrechtlich liess er eine Sistierung des Verfahrens für die Dauer von sechs Wochen beantragen, mit der Begründung, dass er einen Nachforschungsauftrag bei der damaligen Hausbank der K.___ betreffend die Überweisungen der streitigen Sozialversicherungsbeiträge angefordert habe (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 25. April 2005 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Nachdem sich das Gericht beim Vertreter des Beschwerdeführers telefonisch erkundigt hatte, ob, nachdem die beantragte Sistierungsfrist im Laufe des Verfahrens bereits abgelaufen sei, weiterhin ein Interesse an einer Sistierung bestehe, was von diesem verneint wurde (Urk. 13), schrieb es den Sistierungsantrag mit Verfügung vom 27. Mai 2005 als gegenstandslos geworden ab und schloss den Schriftenwechsel (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

2.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

3.

3.1 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Nach dem seit 1. Januar 2003 geltenden Art. 52 Abs. 3 AHVG verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Die Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten.

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 129 V 195 Erw. 2.2, 126 V 444 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

3.2 Der Konkurs über die K.___ wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 14. April 2004 mangels Aktiven eingestellt. Die Schadenersatzverfügung am 5. Oktober 2004 (Urk. 12/6) war demnach klarerweise rechtzeitig.

4.

4.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

4.2 Der Beschwerdeführer liess beschwerdeweise geltend machen, die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge seien der Ausgleichskasse vollumfänglich abgeliefert worden. Infolge eines Einbruchs bei der K.___ im Jahr 2003 seien die Quittungen nicht mehr vorhanden. Aus diesem Grunde habe er einen Nachforschungsauftrag bei der ehemaligen Hausbank der K.___ angefordert; die entsprechende Abklärung dauere gemäss Auskunft der Bank zirka sechs Wochen (Urk. 1 S. 3).

Da der Beschwerdeführer bis heute keine entsprechenden Belege der Bank einreichen liess, die Abschreibung des Sistierungsantrags mit Verfügung vom 27. Mai 2005 (Urk. 14) unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, und der Beschwerdeführer keine anderweitigen Beweise für die Begleichung der strittigen Sozialversicherungsbeiträge offeriert hat, ist mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. 130 III 324 f. Erw. 3.2 und 3.3) davon auszugehen, dass die behauptete Begleichung der streitigen Sozialversicherungsbeiträge nicht beweisbar ist. Die Folgen dieser Beweislosigkeit muss sich der Beschwerdeführer entgegen halten lassen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen).

Die konkret geltend gemachte Schadenshöhe von Fr. 31'663.40 ergibt sich gemäss dem Kontoauszug vom 25. April 2005 (Urk. 12/3/6) und der Beitragsübersicht vom selben Tag (Urk. 12/37) aus unbezahlt gebliebenen Beiträgen aus den Jahren 2001 und 2002 samt Verzugszinsen, Verwaltungs- und Betreibungskosten. Der Schaden ist durch die ins Recht gelegten Akten ausgewiesen und wird vom Beschwerdeführer nicht konkret bestritten.

5.

5.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

5.2 Der Beitragsübersicht (Urk. 12/37) sowie dem Kontoauszug (Urk. 12/36) kann entnommen werden, dass die Gesellschaft die entsprechenden Beiträge nicht abgeliefert hat. Damit ist sie ihrer Zahlungspflicht als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat gegen öffentlichrechtliche Vorschriften verstossen.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

6.

6.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

6.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).

6.3 Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Beschwerdeführer im relevanten Zeitraum, in welchem die Beiträge abzuliefern gewesen wären, einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der Gesellschaft war (vgl. Urk. 12/38). Als einziger Verwaltungsrat einer Gesellschaft mit einfachen Verhältnissen (im Jahr 2001 nur 10 Teilzeitbeschäftigte, vgl. Urk. 12/15) hat er sich die Handlungen der Gesellschaft direkt anrechnen zu lassen.

Der Beschwerdeführer lässt keinerlei Einwände vorbringen, welche nahe legen würden, dass er vom Vorwurf, seinen Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig nicht nachgekommen zu sein, zu entlasten wäre. Auch den Akten sind keine entlastenden Momente zu entnehmen.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer das der Gesellschaft anzulastende Verschulden mangels Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen voll anzurechnen ist. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden.

Die Beschwerde ist demnach vollumfänglich abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Frank Th. Petermann
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.