AK.2005.00002

AK.2005.00002

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 8. März 2006

in Sachen

1. K.___

2. B.___

Beschwerdeführende

Beschwerdeführerin 2 vertreten durch Rechtsanwalt Marco Uffer

c/o de Capitani & Uffer

Dufourstrasse 32, 8008 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die A.___ AG mit Sitz in ___ bezweckte die Führung eines Gipsereibetriebes (Urk. 7/212/11). Sie rechnete die paritätischen und Familienausgleichskassen (FAK)-Beiträge seit Januar 1996 mit der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich ab (vgl. Urk. 7/314 S. 1). Mit Verfügung vom 13. November 2002 (vgl. Urk. 7/216, Urk. 7/212/11 S. 1, Urk. 7/149) eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes T.___ über die A.___ AG den Konkurs. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2002 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 7/212/11 S. 1, Urk. 7/151). Am 28. April 2003 (Urk. 7/167, Urk. 7/313) erfolgte die Löschung der Firma im Handelsregister des Kantons Zürich. Mit Verfügungen vom 25. September 2003 verpflichtete die Ausgleichskasse K.___ (Urk. 7/217), Gründungsgesellschafter und Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift (Beschwerdeführer 1; Urk. 7/212/11), und B.___ (Urk. 7/218), Gründungsgesellschafterin und Verwaltungsratsmitglied ohne Zeichnungsberechtigung (Beschwerdeführerin 2; Urk. 7/212/11), zur Bezahlung von Schadenersatz in solidarischer Haftung für ungedeckt gebliebene Beiträge (einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren) der A.___ AG in der Höhe von Fr. 83'417.75. Dagegen erhoben B.___ am 20. Oktober 2003 (Urk. 7/241) und K.___ am 28. Oktober 2003 (vgl. Urk. 7/299 S. 1) Einsprache. In teilweiser Gutheissung der Einsprachen setzte die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 7. Dezember 2004 den von B.___ (Urk. 2 im Verfahren AK.2005.00006 = Urk. 12/2) und mit Entscheid vom 8. Dezember 2004 den von K.___ (Urk. 7/307 = Urk. 2) geschuldeten Schadenersatzbetrag neu auf Fr. 82'997.15 fest.

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2004 (Urk. 12/2) erhob B.___ am 24. Januar 2005 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Feststellung, dass sie nicht ersatzpflichtig sei (Urk. 12/1 S. 2). Am 7. Januar 2005 erhob K.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2004 (Urk. 2) und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung, die Berücksichtigung der zu verrechnenden Kinderzulagen von Fr. 15'430.-- und die Festsetzung der Ersatzpflicht auf ein vom Gericht festzulegendes Minimum (vgl. Urk. 1 S. 1 f. Ziff. 1-2). Mit Beschwerdeantworten vom 14. Februar 2005 (Urk. 6) und vom 28. Februar 2005 (Urk. 12/7) beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerden. Mit Verfügung vom 24. Februar 2005 forderte das Gericht K.___ auf, den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Kinderzulagen im Betrag von Fr. 15'430.-- zu belegen (Urk. 8). Dieser reichte die geforderten Belege innert der ihm angesetzten Frist nicht ein (vgl. Urk. 9). Mit Replik vom 19. April 2005 hielten B.___ (Urk. 12/13) und mit Duplik vom 23. Mai 2005 die Ausgleichskasse (Urk. 12/16) je an ihren Anträgen fest, worauf der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 25. Mai 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 12/17). Mit Gerichtsverfügung vom 8. Dezember 2005 wurden das Verfahren AK.2005.00006 mit dem vorliegenden Verfahren AK.2005.00002 vereinigt und das Verfahren AK.2005.00006 - unter Weiterführung dessen Akten als Urk. 12/0-18 (vgl. Urk. 11 S. 2 Ziff. 3) - als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 12/18 Dispo-Ziffer 1-2).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Zu prüfen ist zunächst, ob die Schadenersatzverfügungen vom 25. September 2003 (Urk. 7/217-218) rechtzeitig erfolgt sind.

2.2 Nach Art. 52 Abs. 3 AHVG, in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung, verjährt die Schadenersatzforderung zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis des Schadens erhalten hat, und fünf Jahre nach Eintritt des Schadens.

2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

2.4 Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

Lässt die Auflage des Kollokationsplanes eine volle Deckung der Beitragsforderung erwarten, kann sich die fristauslösende Kenntnis des Schadens auch in einem späteren Stadium des Konkurses oder Nachlassvertragsverfahrens verwirklichen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00, Erw. 2a). Anderseits kann eine Kenntnis des Schadens ausnahmsweise bereits vor Auflegung des Kollokationsplanes bestehen (AHI 1993 S. 81, ZAK 1992 S. 477). Auch im Falle des summarischen Konkursverfahrens hat die Ausgleichskasse in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars Kenntnis des Schadens (Urteil des EVG in Sachen I. vom 27. Juni 2000, H 12/99). Bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven besteht in der Regel Kenntnis des Schadens im Zeitpunkt der Publikation der Einstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB); dies gilt auch dann, wenn ein Gläubiger nach Art. 230 Abs. 2 SchKG die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt (Urteile des EVG in Sachen S. vom 7. Januar 2000, H 224/98, und in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00).

2.5 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.6 Vorliegend wurde der Konkurs am 13. November 2002 eröffnet (vgl. Urk. 7/149). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2002 des Konkursrichters des Bezirksgerichtes T.___ wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 7/212/11 S. 1) und die Gesellschaft in der Folge am 28. April 2003 gelöscht (Urk. 7/167, Urk. 7/313). Damit erhielt die Beschwerdegegnerin Kenntnis des Schadens. Die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes ist mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 25. September 2003 (Urk. 7/217-218) jedenfalls gewahrt worden, zumal die Eröffnung des Konkurses in diesem Zeitpunkt weniger als zwei Jahre zurücklag.

3.

3.1 Des Weiteren sind die Haftungsvoraussetzungen des Schadens, der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs zu prüfen, wobei zuerst auf die Voraussetzung des Schadens näher einzugehen ist.

3.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.3 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderung gegenüber den Beschwerdeführenden insbesondere auf die Jahresabrechnungen für das Jahr 1998 vom 23. November 1999 (Urk. 7/184), für das Jahr 1999 vom 22. Oktober 2001 (Urk. 7/183), für das Jahr 2000 vom 22. Oktober 2001 (Urk. 7/182), für das Jahr 2001 vom 3. September 2003 (Urk. 7/210/1), verschiedene Verlustscheine (vgl. Urk. 7/115, Urk. 7/117, Urk. 7/119, Urk. 7/121, Urk. 7/153, Urk. 7/155, Urk. 7/157, Urk. 7/159, Urk. 7/168, Urk. 7/170, Urk. 7/172, Urk. 7/174) und den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 4. September 2003 (Urk. 7/214). Im Weiteren liegen Verzugszinsabrechnungen vom 1. November 2000 von Fr. 1'437.75 (vgl. Urk. 7/24) und vom 16. November 2001 von Fr. 807.25 und Fr. 1'602.25 (Urk. 7/44) bei den Akten. Zudem befinden sich die Kontoauszüge vom 10. Februar 2005 (Urk. 7/314) und die Beitragsübersicht gleichen Datums (Urk. 7/315) bei den Akten.

Vom gesamten Schadensbetrag brachte die Beschwerdegegnerin die aufgrund der Arbeitgeberkontrolle vom 4. September 2003 (Urk. 7/214) festgestellten und mit Verfügungen vom 18. September 2003 festgesetzten Gutschriften von Fr. 3'173.15 (Urk. 7/215/1 S. 1), von Fr. 1'179.30 (Urk. 7/215/1 S. 2) und von Fr. 313.75 (Urk. 7/215/2 S. 2) in Abzug (vgl. auch Urk. 7/314 S. 21) und rechnete die nachgeforderten Lohnbeiträge von Fr. 101.05 für das Jahr 2000 (Urk. 7/215/2 S. 1, vgl. auch Urk. 7/314 S. 21) und von 313.75 für das Jahr 2002 (vgl. Urk. 7/314 S. 21) hinzu.

Aufgrund der genannten Unterlagen und insbesondere des Kontoauszugs und der Beitragsübersicht vom 10. Februar 2005 ist der Schadensbetrag von Fr. 83'417.75 (vgl. Urk. 7/314 S. 16 ff. und Urk. 7/315) beziehungsweise - unter Abzug der nach Konkurseröffnung am 13. November 2002 entstandenen Mahngebühren und Betreibungskosten - von Fr. 82'997.15 (vgl. Urk. 2 S. 3 und Urk. 7/315 S. 2 und 3) ausgewiesen. Allerdings unterliess die Beschwerdegegnerin die nach Konkurseröffnung entstandenen Verzugszinsen von insgesamt Fr. 1'556.95 vom Schadenersatzbetrag in Abzug zu bringen (vgl. Urk. 7/315 S. 3), so dass sich der Schadensbetrag neu auf Fr. 81'440.20 beläuft.

3.4 Die Höhe des Schadens blieb von den Beschwerdeführenden einsprache- und beschwerdeweise grundsätzlich unbestritten. Insbesondere anerkannte der Beschwerdeführer 1 den Schadensbetrag, indem er sich gegenüber der Beschwerdegegnerin am 16. Dezember 2004 zu einer ratenweisen Begleichung des gemäss Verfügungen vom 23. September 2003 (Urk. 7/217-218) errechneten Schadens von Fr. 83'417.75 bereit erklärte (vgl. Urk. 7/312), so dass grundsätzlich von der Richtigkeit des eben ermittelten Schadensbetrages ausgegangen werden kann (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b).

Daraus ergibt sich ein korrigierter Schadensbetrag von Fr. 81'440.20. Dieser setzt sich aus den aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträgen für die Jahre 1999 bis 2002, zuzüglich Mahngebühren, Verzugszinsen und weiteren Kosten zusammen.

3.5 Zu prüfen ist im Weiteren, ob der vom Beschwerdeführer 1 geltend gemachte Anspruch auf Kinderzulagen der Konkursitin von Fr. 15'430.-- mit der Schadenersatzforderung zu verrechnen ist.

3.6 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 I 183 Erw. 3.2). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen).

Das Gericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung. Es berücksichtigt dabei das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die Verweigerung oder Mitwirkung bei der Beweiserhebung (§ 148 der Zivilprozessordnung in Verbindung mit § 28 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

3.7 Mit Verfügungen vom 7. Oktober 2004 (Urk. 7/299) und vom 2. November 2004 (Urk. 7/304) forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer 1 auf, die effektiv ausbezahlten Kinderzulagen im Einzelnen darzulegen, mithin die in den Jahren 1999 bis 2001 ausbezahlten Kinderzulagen pro Monat und je Arbeitnehmer separat auszuweisen. Der Beschwerdeführer 1 liess sich daraufhin nicht vernehmen. In der Folge wurde er mit Gerichtsverfügung vom 24. Februar 2005 (Urk. 8) aufgefordert, die genannten Belege dem Gericht einzureichen, die den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Kinderzulagen im Betrag von Fr. 15'430.-- (vgl. Urk. 1 S. 1 Ziff. 1) belegten. Gleichzeitig wurde er darauf hingewiesen, dass im Falle von Beweislosigkeit der Entscheid diesbezüglich zu seinen Ungunsten auszufallen habe. Der Beschwerdeführer liess sich auch daraufhin nicht vernehmen (vgl. Urk. 9). Die Verrechnung der geltend gemachten, von der A.___ AG ausbezahlten Kinderzulagen von Fr. 15'430.-- fällt daher aufgrund der fehlenden Belege und damit infolge Beweislosigkeit ausser Betracht.

4.

4.1 Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit.

4.2 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.3 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen bereits im Jahr 1996 immer wieder verspätet nachgekommen war. Insbesondere musste sie für die Lohnbeiträge ab November 1996 immer wieder gemahnt und ab 1998 für verschiedene Rechnungen schliesslich betrieben werden. Die Rechnungen ab November 2001 hat sie nur unvollständig und die Rechnungen ab Januar 2002 gar nicht mehr beglichen, weshalb die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam (vgl. Urk. 7/314 S. 3 ff.). Selbst der Beschwerdeführer 1 räumt ein, dass ein Ausstand vorliege (vgl. Urk. 1). Angesichts der Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen.

5. Zu prüfen ist im Weiteren, ob die Beschwerdeführenden ein Verschulden trifft.

5.1 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

5.2 Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).

5.3 Der Beschwerdeführer 1 war seit der Gründung Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und die Beschwerdeführerin 2 Mitglied des Verwaltungsrates ohne Zeichnungsberechtigung der A.___ AG (Urk. 7/212/11 S. 2). In diesen Funktionen kam beiden Beschwerdeführenden formelle Organstellung zu.

Die Beschwerdeführenden waren gemäss Auszug aus dem Handelsregister (vgl. Urk. 7/212/11) als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift beziehungsweise Verwaltungsratsmitglied ohne Zeichnungsberechtigung bis zur Löschung der Firma im Handelsregister eingetragen. Das Verwaltungsratsmandat wurde auch nicht wegen Rücktritts oder Abberufung früher beendet. Die Beschwerdeführerin 2 macht nun aber geltend, sie habe sich lediglich für die Gründung der A.___ AG als Verwaltungsrätin zur Verfügung gestellt. Nach der Gründung habe sie sich nicht mehr um die Firma gekümmert. Auch habe sie keinen persönlichen Kontakt zum Beschwerdeführer 1 gehabt. Eine Wiederwahl als Verwaltungsrätin hätte daher nicht stattgefunden, weshalb sie unter Berufung auf BGE 126 V 61 und gemäss Art. 8, 18 und 29 der Statuten längstens bis zum Ablauf der statutarischen Amtsdauer am 30. Juni 1997 Mitglied des Verwaltungsrates gewesen und daher für die strittige Forderung nicht ersatzpflichtig sei (Urk. 12/1).

Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hat in BGE 126 V 61 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach für die Dauer der Haftung des Verwaltungsratsmitglieds der Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung des Mandats massgebend sei (Erw. 4a). Auf diesen Zeitpunkt sei selbst dann abzustellen, wenn die Löschung des Eintrages im Handelsregister unterlassen werde (Erw. 4c). Diese Rechtsprechung sei auch in Fällen anwendbar, in denen das Verwaltungsratsmandat zufolge fehlender Wiederwahl nach Ablauf der gesetzlichen oder statutarischen Amtsdauer beendet werde, wenn besondere Verhältnisse im Einzelfall vermuten lassen, dass eine Wiederwahl nicht stattgefunden hätte. In beweismässiger Hinsicht sei aber zu verlangen, dass die fehlenden Bindungen, also die vollständige Loslösung des früheren Organs von der Firma, klar ausgewiesen seien (Erw. 4b).

Richtig ist, dass gemäss Art. 18 der Statuten die Verwaltungsräte der A.___ AG auf eine Amtsdauer von einem Jahr gewählt wurden, wobei die Zeit von einer ordentlichen Generalversammlung bis zur nächsten als ein Jahr galt. Die ordentliche Generalversammlung fand alljährlich innert sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres statt (Art. 8 der Statuten), wobei ein solches vom 1. Januar bis 31. Dezember dauerte und das erste Geschäftsjahr mit dem Handelsregistereintrag begann und am 31. Dezember 1996 endete (Art. 29 der Statuten; Urk. 12/3/4). Die Berechnung der Beschwerdeführerin 2 betreffend den Zeitpunkt der Beendigung ihres Mandates erscheint daher als nachvollziehbar. Indes gilt es zu beachten, dass die Generalversammlung die Mitglieder des Verwaltungsrates wählt, worüber Protokoll zu führen ist (Art. 698 Abs. 2 des Obligationenrechts, OR, und Art. 702 Abs. 2 OR). In den Akten liegt nun aber kein solches Protokoll. Die Beschwerdeführerin 2 macht denn auch nicht geltend, dass es 1997 zu einer Generalversammlung gekommen sei, die sie gemäss Art. 716a Abs. 1 vorzubereiten gehabt hätte und aus deren Protokoll ihre Nichtwiederwahl hervorgehe. Angesichts der zitierten Rechtsprechung des EVG und der Vorbringen der Beschwerdeführerin 2 drängen sich aber weitere Abklärungen betreffend vollständige Loslösung der Beschwerdeführerin 2 von der Firma auf, weshalb die Sache diesbezüglich an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.

Die Organstellung des Beschwerdeführers 1 im vorliegend relevanten Zeitraum ist indes unbestritten.

6.

6.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

6.2 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet kann und muss.

6.3 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG für die Beitragsrechnungen vom 7. November 1996, 9. Dezember 1996, vom 8. Mai 1997, vom 5. Juli 1997, vom 8. Juli 1997, vom 7. April 1998, vom 7. August 1998, vom 8. Oktober 1998, vom 6. November 1999, vom 14. April 2000, vom 8. Mai 2001 und 7. Oktober 2002 gemahnt sowie für die Beitragsrechnungen vom 7. Februar 1998, 14. März 1998, 8. Mai 1998, 6. November 1998, 10. September 2001, vom 5. Oktober 2001, vom 7. November 2001, vom 16. November 2001, vom 10. Dezember 2001, vom 9. Januar 2002, vom 8. Februar 2002, vom 8. März 2002, vom 9. April 2002, 8. Mai 2002, vom 13. Juni 2002, vom 8. Juli 2002 und vom 9. August 2002 gemahnt und schliesslich betrieben werden musste (vgl. Urk. 7/314 S. 3 ff.). Die Rechnungen vom 16. November 2001 sowie vom 10. Dezember 2001 blieben teilweise und diejenigen vom 9. Januar 2002, vom 8. Februar 2002, vom 8. März 2002, vom 9. April 2002, vom 8. Mai 2002, 13. Juni 2002, vom 8. Juli 2002, vom 9. August 2002, vom 12. September 2002, vom 7. Oktober 2002 und 8. November 2002 gänzlich unbezahlt (vgl. Urk. 7/314 S. 16 ff.).

6.4 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt indes noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nach der Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1).

6.5 Die A.___ AG musste für verschiedene Beitragsrechnungen 1998 und für sämtliche Beitragsrechnungen ab September 2001 bis zur Konkurseröffnung gemahnt und betrieben werden. Für die Beitragsrechnung für das Jahr 1998 vom 14. April 2000 von Fr. 19'600.45 gewährte die Beschwerdegegnerin am 19. April 2000 einen Zahlungsaufschub (Urk. 7/17) und für die Rechnung vom 16. November 2001 von Fr. 69'160.95 gewährte sie am 21. November 2001 einen Zahlungsaufschub (Urk. 7/45). Den Betrag gemäss Beitragsrechnung vom 14. April 2000 beglich die A.___ AG in drei Raten (vgl. Urk. 7/314 S. 12). Für den Betrag gemäss Rechnung vom 16. November 2001 erfolgte keine Zahlung wie auch für die darauffolgenden Rechnungen bis zur Konkurseröffnung (vgl. Urk. 7/314 S. 16 ff.). Für den noch ausstehenden Betrag von Fr. 81'440.20 wurden in der Folge mit der erfolglosen Pfändung beziehungsweise mit Einstellung des Konkurses am 12. Dezember 2002 Verlustscheine ausgestellt (vgl. Urk. 7/212/11). Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01). In Anbetracht der gesamten Umstände hat demnach als erstellt zu gelten, dass der Beschwerdeführer 1 dem Beitragswesen in den Jahren 1996 bis 2002 nicht genügend Aufmerksamkeit geschenkt und diesbezüglich grobfahrlässig gehandelt hat. Zudem lagen bei der AG überschaubare Verhältnisse vor. Insbesondere war - zumindest bis 30. Juni 1997 - neben den beiden Beschwerdeführenden nur noch C.___ Mitglied des Verwaltungsrates ohne Zeichnungsberechtigung, weshalb die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Der Beschwerdeführer 1 wäre daher umso mehr verpflichtet gewesen, dafür besorgt zu sein, die Beitragspflicht gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen. Die Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass er für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden einzustehen hat, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.

7.

7.1 Zu prüfen ist des Weiteren, ob beim Beschwerdeführer 1 Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe gegeben sind.

7.2 Nach der Rechtsprechung lässt sich auch die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243). Fehlende finanzielle Mittel genügen für sich allein hingegen nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund (ZAK 1985 S. 619 mit Hinweisen).

7.3 Aufgrund der Aktenlage scheitert die Exkulpation des Beschwerdeführers 1 bereits daran, dass in den Zeitpunkten, in welchen die Zahlungen hätten erfolgen sollen, nicht mit der Zahlung der entsprechenden Beiträge innert nützlicher Frist gerechnet werden konnte. Vielmehr kam es immer wieder zu Betreibungen und insbesondere ab September 2001 bis zur Konkurseröffnung bestanden erhebliche finanzielle Schwierigkeiten. Am 21. November 2001 musste ein Zahlungsaufschub beantragt werden (Urk. 7/45). Ab der Rechnung vom 16. November 2001 blieben die Beiträge unbezahlt. In Würdigung der gesamten Umstände handelte es sich beim Verzicht auf die Beitragszahlung keineswegs um eine vorübergehende unerlässliche Vorkehrung zur Rettung der Gesellschaft. Vielmehr handelte es sich dabei um einen Versuch, finanzielle Schwierigkeiten auf Kosten der Sozialversicherungen zu überbrücken. Der Beschwerdeführer 1 behauptet demnach selber nicht, die verspäteten oder schliesslich unterbliebenen Beitragszahlungen seien Teil eines fundierten Sanierungskonzepts gewesen. Schliesslich vermag ihn auch der gewährte Zahlungsaufschub nicht zu entlasten. Denn dieser ändert an der Tatsache der verspäteten und schliesslich auch teilweisen Nichtbezahlung der Beiträge nichts.

8.

8.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

8.2 Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten des Beschwerdeführers 1 ohne weiteres adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c, Urteil des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu qualifizieren.

9.

9.1 Abschliessend stellt sich die Frage der Herabsetzung der Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer 1.

9.2 In BGE 122 V 185 Erw. 3c hielt das Eidgenössische Versicherung fest, dass - in Änderung der bisherigen Praxis - die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich sei. Voraussetzung sei, dass sich die Verwaltung einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht habe, was namentlich dann der Fall sei, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezuges missachtet habe. Andere Gründe für eine Herabsetzung der Schadenersatzforderung erwähnte das EVG nicht. Es bestehen keine Hinweise, dass die Beschwerdegegnerin in grober Weise ihre Pflichten verletzt hätte, weshalb eine Herabsetzung der Schadenersatzpflicht gegenüber dem Beschwerdeführer 1 nicht möglich ist. Insbesondere vermag die Tatsache der Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers 1 infolge eines Unfalls nach der Rechtsprechung keine Herabsetzung zu begründen.

10. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer 1 für den bis zur Konkurseröffnung vom 13. November 2002 aufgelaufenen Schaden von Fr. 81'440.20 haftbar ist. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese weitere Abklärungen im Sinne von Erw. 5.3 durchführe und hernach neu verfüge.

11. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin 2 Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese ist unter

Berücksichtigung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses beim praxisgemässen Stundenansatz für Rechtsanwälte von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 1'600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 8. Dezember 2004 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer 1 verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 81'440.20 zu leisten.

Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 wird die Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2004 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin 2 eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  K.\_\_\_
  

•  Rechtsanwalt Marco Uffer
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.