AK.2004.00079

AK.2004.00079

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 9. November 2005

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___ war Verwaltungsrat der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen B.___ mit Sitz in Thalwil (Urk. 7/179). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/178). Mit Verfügung vom 5. September 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Horgen über die Gesellschaft den Konkurs. Zu diesem Zeitpunkt waren gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug der Ausgleichskasse vom 29. November 2004 (Urk. 7/176-177) bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Inkassokosten und Verzugszinsen) in der Höhe von Fr. 218'749.85 unbezahlt.

1.2 Mit Verfügung vom 6. Mai 2004 forderte die Ausgleichskasse von A.___ Schadenersatz für entgangene Beiträge im Betrag von Fr. 218'749.85 (Urk. 7/169). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 11. Juni 2004 (Urk. 7/171) hiess sie teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 196'068.85 (Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, mit Eingabe vom 1. November 2004 Beschwerde und beantragte die ersatzlose Aufhebung des Einspracheentscheids (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 30. November 2004 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 12. April 2005 hielt A.___ an seinem Rechtsbegehren fest (Urk. 15). Die Ausgleichskasse liess sich hierzu innert Frist nicht vernehmen. Mit Gerichtsverfügung vom 15. September 2005 wurden vom Konkursamt Thalwil die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Jahre 1998 bis 2001 sowie die Revisionsberichte derselben Jahre beigezogen (Urk. 20), soweit vorhanden kopiert und diese Kopien als Urk. 23/1-3 zu den Akten genommen.

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG).

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

2.2 Der Kollokationsplan wurde am 25. Juli 2003 aufgelegt (vgl. Urk. 7/168). Die Schadenersatzverfügung vom 6. Mai 2004 (Urk. 7/169) erging demzufolge innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist und somit rechtzeitig.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2

3.2.1 Die Schadenersatzforderung ist so weit zu substanziieren, dass sie überprüft werden kann. Einerseits hat die Beschwerdegegnerin den Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht darzulegen, wie sich der geforderte Betrag zusammensetzt. Andererseits gehört zur Substanziierungspflicht auch, den Forderungsbetrag oder Teile davon zu belegen, also durch Einreichung von Lohnabrechnungen und Nachzahlungs- oder Veranlagungsverfügungen die in der Beitragsübersicht enthaltenen Zahlungsvorgänge zu beweisen (Urteil des EVG vom 13. Februar 2002 i.S. B., H 301/00).

3.2.2 Die Beschwerdegegnerin hat zum Nachweis der Zusammensetzung des Forderungsbetrages in zeitlicher wie masslicher Hinsicht auf die Beitragsübersicht ab 1997 (Urk. 7/177) sowie auf den Kontoauszug (Urk. 7/176), beide datiert vom 29. November 2004, verwiesen. Während der Kontoauszug alle Buchungen, chronologisch ab dem 5. Februar 1999, ausweist, sind in der Beitragsübersicht neben den gesamthaften Beitragsforderungen der einzelnen Jahre sämtliche einzelnen in Rechnung gestellten Mahngebühren (23 Positionen), Verzugszinsen (34 Positionen), Betreibungskosten (25 Positionen) sowie die jährlich gutgeschriebenen Kinderzulagen (4 Positionen) und die Zahlungen der Gesellschaft (18 Positionen) aufgeführt.

Sowohl aus dem Kontoauszug wie aus der Beitragsübersicht ergibt sich zwischen den Soll-Positionen (insgesamt geschuldete AHV- [IV-, EO-], ALV- und FAK-Lohnbeiträge inklusive Verwaltungskosten, Mahn- und Betreibungsgebühren sowie Verzugszinsen) und Haben-Positionen (einzelne Zahlungen der Gesellschaft inklusive vergütete Kinderzulagen) eine Differenz in der Höhe von Fr. 218'749.85, was dem verfügten Schadensbetrag entspricht (vgl. Urk. 7/169). Rechnerisch ist somit der geforderte Schadenersatzbetrag in der Höhe von Fr. 196'068.85 ohne weiteres nachvollziehbar, nachdem die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid (Urk. 2) die Forderung auf diejenigen Beiträge reduziert hat, die im Zeitpunkt des von ihr behaupteten Rücktritts des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat im Laufe des Monats Februar 2002 (vgl. hernach Erw. 6.1) bereits fällig waren, und deshalb von der verfügten Forderung einen Betrag von Fr. 22'681.-- abzog (nach Februar 2002 in Rechnung gestellte Mahngebühren von Fr. 400.--, nach Februar 2002 in Rechnung gestellte Verzugszinsen von Fr. 14'030.30, sämtliche Betreibungskosten von Fr. 1'601.-- sowie die am 15. Februar 2002 gestellte Schlussrechnung 2001 von Fr. 6'649.70).

3.2.3 Aus der Beitragsübersicht können unschwer die Lohnsummen, auf denen Beiträge abzuliefern sind, errechnet werden, nämlich Fr. 10'000.-- im Jahre 1997, Fr. 457'608.-- im Jahre 1998, Fr. 935'872.-- im Jahre 1999, Fr. 860'993.-- im Jahre 2000 und Fr. 381'857.-- im Jahre 2001. Diese Lohnsummen stimmen mit den von der Gesellschaft gemeldeten Löhnen (vgl. Urk. 7/2-3, 7/15-16 und 7/43) sowie den Nachträgen aus der Arbeitgeberkontrolle (vgl. Urk. 7/23) überein.

3.3 Somit ist der geforderte Schadenersatzbetrag von Fr. 196'068.85 durch die Akten ausgewiesen.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin vom 29. November 2004 (Urk. 7/176) ist zu entnehmen, dass die Konkursitin die Beiträge für die Jahre 1998 und 1999 jährlich abzuliefern und ab dem Jahre 2000 monatliche Pauschalbeiträge zu entrichten hatte. Sie hat es dabei unterlassen, die Sozialversicherungsbeiträge vollständig zu bezahlen: Bereits seit April 2000 lieferte sie die Pauschalbeiträge entweder gar nicht oder mit massiver Verspätung ab. Die infolge ursprünglich fehlerhafter Abrechnung notwendig gewordene Nachtragsrechnung für die Jahre 1997 bis 2000 blieb teilweise unbezahlt. Schliesslich ergab die Arbeitgeberkontrolle vom 25. April 2001, dass die Gesellschaft in den Jahren 1998 und 1999 nicht die gesamte ausbezahlte Lohnsumme abgerechnet hatte. Die darauf geschuldeten und von der Beschwerdegegnerin am 11. Oktober 2001 verfügten Nachträge (Urk. 7/27 wurden nicht beglichen. Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

5.2 Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).

6.

6.1 Der Beschwerdeführer war vom 7. März 2001 (Tagebucheintrag Nr. 6144) bis 27. März 2002 (Tagebucheintrag Nr. 7938) als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Gesellschaft mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/179). Mit an die Gesellschaft gerichtetem Schreiben vom 30. Januar 2002 gab er seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat mit sofortiger Wirkung bekannt (Urk. 7/172). Am 31. Januar 2002 unterzeichnete er die Abrechnung über die von der Konkursitin ausbezahlten Löhne im Jahre 2001 (Urk. 7/42), und am 5. Februar 2002 reichte er der Beschwerdegegnerin eine Korrektur der deklarierten Lohnsumme ein, unterzeichnet mit dem Zusatz «Verwaltungsrat» (Urk. 7/43). Ob hieraus zu schliessen ist, dass der Beschwerdeführer auch nach seinem formellen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat intern die Befugnisse eines Organs der Konkursitin effektiv ausübte, kann - wie die nachfolgenden Erwägungen aufzeigen - offen gelassen werden.

6.2 Der gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schaden betrifft die unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträge der Monate April bis Dezember 2000 ohne Mahn- und Betreibungskosten, die teilweise unbezahlt gebliebene Schlussrechnung der Jahre 1997, 1998, 1999 und 2000 (fakturiert am 23. Februar 2001), die unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträge der Monate Januar bis April 2001 ohne Mahn- und Betreibungskosten, die Pauschalbeiträge der Monate Oktober bis Dezember 2001 ohne Mahn- und Betreibungskosten sowie die Schlussrechnung der Jahre 1998 und 1999 ohne Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen von insgesamt Fr. 196'068.85. Zu Recht nicht geltend gemacht wurde die Schlussrechnung der Beiträge für das Jahr 2001 (Urk. 7/176, Pos. 2002 0003), welche erst am 17. März 2002 zur Zahlung fällig waren (Art. 36 Abs. 4 AHVV), denn zu diesem Zeitpunkt hatte der Beschwerdeführer jedenfalls keine Organstellung mehr inne.

Auch wenn der Beschwerdeführer mit der Mandatsübernahme per 7. März 2001 grundsätzlich in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch die verfallenen, von der Konkursitin in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben eintrat und es grundsätzlich seine Pflicht war, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträge, sondern und gerade für die Begleichung verfallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 Erw. 7b), kann ihm bezüglich der bereits vor seinem Eintritt in den Verwaltungsrat fällig gewordenen Beiträge keine Grobfahrlässigkeit vorgeworfen werden: Während seiner Amtszeit wurden offene Beiträge in der Höhe von Fr. 79'316.-- bezahlt, wohingegen im Jahre 2001 Beiträge von lediglich Fr. 56'547.30 abzuliefern waren (vgl. Urk. 7/177). Somit trug die Gesellschaft während der Amtszeit des Beschwerdeführers Beitragsausstände von Fr. 22'768.70 ab. Dabei gereicht es ihm nicht zum Verschulden, dass die geleisteten Zahlungen nicht vorab zur Tilgung der laufenden Pauschalbeiträge, sondern der Beitragsausstände verwendet wurden. Der Beschwerdeführer bemühte sich demnach offensichtlich, die ausstehenden Beiträge zu bezahlen.

Nach dem Bericht der Revisionsstelle vom 22. Dezember 1999 (Urk. 23/1) an die Generalversammlung der Gesellschaft ergab die Überprüfung des am 31. Dezember 1998 abgeschlossenen Geschäftsjahres, dass die Gesellschaft buchmässig überschuldet war. Diese Überschuldung konnte gemäss desselben Berichts durch eine Aktienkapitalerhöhung vom 24. Februar 1999 vollständig beseitigt werden. Laut Bericht der Revisionsstelle vom 12. Juli 2000 (Urk. 23/2) war die Gesellschaft per 31. Dezember 1999 buchmässig wieder überschuldet. Die Revisionsstelle bemerkte, dass der Verwaltungsrat zur Beseitigung dieser Überschuldung momentan Anstrengungen für eine weitere Aktienkapitalerhöhung unternommen habe. Sollte diese nicht innert nützlicher Frist durchgeführt werden können, müsse der Verwaltungsrat im Sinne von Art. 725 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) den Richter benachrichtigen. Gemäss Bilanz und Erfolgsrechnung 2000 (Urk. 23/3) schloss das Jahr 2000 mit einem Verlust von Fr. 1'866'882.85 und war massiv überschuldet. Flüssige Mittel waren keine vorhanden.

Aus diesem Sachverhalt ist zu schliessen, dass sich die konkursite Gesellschaft im Zeitpunkt des Amtsantrittes des Beschwerdeführers am 7. März 2001 seit längerer Zeit in einer prekären finanziellen Situation befand und eigentlich schon längst der Richter im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR hätte benachrichtigt werden müssen. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführer für die beim Eintritt in den Verwaltungsrat am 7. März 2001 gegenüber der Aus gleichskasse bestehenden Verbindlichkeiten mangels adäquatem Kausalzusammenhang und in Folge der offensichtlichen Illiquidität der Gesellschaft nicht haftbar gemacht werden. Für die mangelhaften Abrechnungen der Jahre 1998 bis 2000 kann ihm ebenfalls kein Verschulden vorgeworfen werden, denn diese Fehler geschahen vor seiner Amtszeit.

7. Nach dem Dargelegten kann dem Beschwerdeführer kein grobfahrlässiges Verschulden am eingetretenen Schaden der Beschwerdegegnerin nachgewiesen werden. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen.

8. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 28. September 2004 aufgehoben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.