AK.2004.00066

AK.2004.00066

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 30. November 2004

in Sachen

1. P.___

2. Dr. B.___

Beschwerdeführer

Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.___

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die C.___ AG mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. Oktober 2000 bis 31. Mai 2003 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 8/17). Mit Verfügung vom 4. Juni 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs; das Verfahren wurde jedoch bereits am 28. Juli 2003 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/18).

Mit Verfügungen vom 6. Mai 2004 (Urk. 8/5-6) verpflichtete die Ausgleichskasse die beiden ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder der C.___ AG, P.___ und Dr. B.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 35'954.75. Gegen beide Schadenersatzverfügungen wurden am 4. Juni 2004 Einsprachen erhoben (Urk. 8/3-4), welche mit Entscheiden vom 26. Juli 2004 (Urk. 2/1-2 = Urk. 8/1-2) abgewiesen wurden.

2. Gegen diese Einspracheentscheide erhoben P.___ und Dr. B.___ (der Letztere als Vertreter des Ersteren) mit Eingabe vom 25. August 2004 (Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag, es seien die angefochtenen Einspracheentscheide aufzuheben; eventualiter sei der zu leistende Schadenersatz angemessen zu reduzieren. In ihrer Beschwerdeantwort vom 16. September 2004 (Urk. 7) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 20. September 2004 (Urk. 9) wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Das hiesige Gericht versuchte in der Folge, die genannte Verfügung als Gerichtsurkunde an Dr. B.___ (an die Adresse seiner Anwaltskanzlei) zuzustellen. Sowohl der erste als auch der zweite Zustellungsversuch schlugen fehl (vgl. Urk. 10/1-2).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Es entspricht bewährter Zürcher Praxis, dass die Verfahrensbeteiligten durch die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses eo ipso verpflichtet werden, dafür zu sorgen, dass ihnen Vorladungen, Verfügungen und Entscheide, welche ihr Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Kommt eine an die letztbekannte Adresse zugestellte Gerichtsurkunde zweimal als „nicht abgeholt“ zurück, so gilt sie als zugestellt, wenn der Adressat unter den obwaltenden Umständen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit den Zugang eines behördlichen Aktes hat erwarten müssen und sofern das Gericht keine Anhaltspunkte dafür besitzt, dass die Adresse nicht mehr stimmt oder der Zustellungsvorgang Mängel aufweist (Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 14 zu § 179 des Gerichtsverfassungsgesetzes [GVG]).

Eine Vorladung beziehungsweise eine Verfügung gilt nach § 179 Abs. 2 GVG in Verbindung mit § 187 GVG überdies als zugestellt, wenn der Adressat die Zustellung schuldhaft verhindert.

1.2 Den Beschwerdeführern konnte - wie bereits ausgeführt - die Verfügung vom 20. September 2004 (Urk. 9) nicht zugestellt werden (vgl. Urk. 10/1-2). Der Beschwerdeführer 2, der im vorliegenden Verfahren nicht nur für sich selbst handelt, sondern auch den Beschwerdeführer 1 vertritt, ist ein im Kanton Zürich niedergelassener und hierorts zur Berufsausübung zugelassener Rechtsanwalt. Dass ihm die genannte Verfügung trotz zweimaligem Versuch nicht zugestellt werden konnte, ist deshalb um so weniger zu rechtfertigen. Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer 2 das vorliegende Verfahren selbst eingeleitet, mithin das Prozessrechtsverhältnis selbst begründet hat, musste er zweifellos mit der Zustellung von behördlichen Akten rechnen. Gemäss Eintrag im TwixTel ist die auf der Beschwerdeschrift aufgeführte Kanzleiadresse nach wie vor gültig. Im Übrigen entspricht es ebenfalls bewährter zürcherischer Praxis, dass bereits Personen, die mit einem Gerichtsverfahren rechnen müssen, dafür sorgen müssen, dass ihnen die Post auch nach einem allfälligen Adresswechsel zugestellt werden kann. Widrigenfalls liegt eine schuldhafte Verhinderung der Zustellung (eine sogenannte Zustellungsvereitelung) vor. A fortiori gilt das - wie § 181 GVG bestimmt -, wenn bereits ein eigentliches Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht (Hauser/Schweri, a.a.O., N 8 ff., insbesondere N 11 zu § 179 GVG, N 49 zu § 177 GVG und N 1 ff. zu § 181 GVG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, N 28 zu § 10 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG], je mit Hinweisen). Dass dem Beschwerdeführer 2 als patentiertem Rechtsanwalt die Folge einer Zustellungsvereitelung (Fiktion der Zustellung) bewusst sein musste, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Der Frage, ob der Beschwerdeführer 2 durch diese Zustellungsvereitelung seine Berufspflichten verletzt hat, braucht im vorliegenden Verfahren nicht nachgegangen zu werden.

Die Verfügung vom 20. September 2004 (Urk. 9) gilt nach dem Gesagten als zugestellt und die darin den Beschwerdeführern angesetzte Frist zur Erstattung einer Replik als unbenützt verstrichen, weshalb androhungsgemäss Verzicht auf Replik anzunehmen ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeantwort keine wesentlichen neuen Behauptungen enthält.

2.

2.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2

2.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. zum Beispiel BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. zum Beispiel BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

2.2.3 Das Konkursverfahren über die C.___ AG wurde - wie bereits erwähnt - am 28. Juli 2003 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/18). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 6. Mai 2004 (Urk. 8/5-6) wahrte die Beschwerdegegnerin die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2

3.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung auf die Jahreabrechnungen 2000 und 2002 (Urk. 8/8-10) sowie die Verzugszinsabrechnungen vom 27. August 2001 (Urk. 8/12) und vom 24. Juli 2002 (Urk. 8/11). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 15. September 2004 (Urk. 8/15), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 8/16), diverse betreibungsrechtliche Dokumente (Urk. 8/19-20) sowie das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 25. Oktober 2002 betreffend Bewilligung eines Zahlungsaufschubs (Urk. 8/21) bei den Akten. Aus den genannten Jahresabrechnungen ergibt sich, dass die C.___ AG von Oktober 2000 bis Ende September 2002 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 395'317.-- (= Fr. 214'250.-- + Fr. 151'067.-- + Fr. 30'000.--) ausgerichtet hat (Urk. 8/8-10). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der C.___ AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 35'954.75 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/15-16).

3.2.2 Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde von den Beschwerdeführern zu Recht nicht bestritten. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 35'954.75 zu bestätigen.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die C.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 35'954.75 unbezahlt. Das Zahlungsverhalten der Gesellschaft gab - wie die diversen Mahnungen belegen (vgl. Urk. 8/15) - bereits seit Mitte 2001 zu Beanstandungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin sah sich weiter veranlasst, gegen die C.___ AG mehrere Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. Urk. 8/19-20). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die C.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist. Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

5.2

5.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

5.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

6.

6.1 Die Beschwerdeführer brachten zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, dass die Startfinanzierung der C.___ AG, welche sich mit der Veranstaltung von „Events“ beschäftigt habe, im Herbst 2000 durch Beibringung von Venture Capital in der Höhe von Fr. 160'000.-- gesichert worden sei. Damit habe insbesondere die Anschubphase realisiert werden können. Der im Eventgeschäft erarbeitete Umsatz habe aber seit circa Februar 2002 nicht mehr vollumfänglich zur Sicherung der für den normalen Geschäftsgang erforderlichen Liquidität ausgereicht. Nachdem die Suche nach zusätzlichen Investoren erfolglos geblieben sei, habe sich die Liquiditätslage noch verschärft; schliesslich sei das Ergreifen von Sanierungsmassnahmen notwendig geworden. Um einer Überschuldung im Sinne von Art. 725 des Obligationenrechts (OR) entgegenzuwirken, seien im Juli 2002 folgende Massnahmen durchgeführt worden: Erstens seien je eine Rangrücktrittserklärung der Aktionäre D.___ AG (über den Betrag von Fr. 71'390.05) und von E.___ (über den Betrag von Fr. 10'000.--) abgegeben worden. Zweitens seien für eine Kapitalerhöhung neue Aktionäre gesucht worden. Die allgemeine Wirtschaftslage habe sich seit Frühjahr 2002 stetig verschlechtert. Die Konsumentenstimmung sei schlecht gewesen. Am 15. August und 15. Oktober 2002 seien in diesem Zusammenhang zwei Verwaltungsratssitzungen abgehalten worden, in welchen primär auch ein lukrativer Aufbau von Eventaktivitäten im Ausland (insbesondere in Russland) besprochen worden sei. Um zusätzliche Kosten zu vermeiden, habe die Gesellschaft beschlossen, das Mitarbeiterteam auf dem erforderlichen Minimum zu belassen. Da bis Mitte November 2002 kein neuer Investor habe gefunden werden können, habe sich E.___ entschlossen, als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer (und letzter Arbeitnehmer) der C.___ AG zurückzutreten. Dieser sei im Übrigen auch der Mehrheitsaktionär der Gesellschaft gewesen. Sie - die Beschwerdeführer - hätten zu diesem Zeitpunkt ebenfalls aus dem Verwaltungsrat zurücktreten können, hätten dies aber nicht getan, um einen letzten Sanierungsversuch zu unternehmen. Zwischen Dezember 2002 und Januar 2003 hätten der Beschwerdeführer 2, E.___ und der Sanierer F.___ versucht, das Geschäftsmodell der C.___ AG so umzugestalten, damit diese kurzfristig hätte saniert werden können. Dies hätte insbesondere durch eine Expansion der Aktivitäten nach Moskau erreicht werden sollen. Obgleich ein plausibles Modell erarbeitet und gemeinsam verabschiedet worden sei, habe sich E.___ Mitte Januar 2003 entschlossen, im Rahmen der Umsetzung nicht mehr zur Verfügung zu stehen. Im März/April 2003 sei klar geworden, dass eine Sanierung kaum mehr machbar sei. Anlässlich der Generalversammlung vom 26. Mai 2003 sei schliesslich beschlossen worden, die Bilanz der C.___ AG zu deponieren. Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles sei zu berücksichtigen, dass sinnvolle Sanierungsschritte eingeleitet worden seien. Dabei seien insbesondere die folgenden zu nennen: Sanierungsmassnahmen im Sommer 2002, Investorensuche, Einsetzung von F.___ als Sanierer, Einstellung aller unnötigen Aktivitäten (massive Kostensenkung), Abschluss von Stundungsvereinbarungen sowie Umgestaltung des Geschäftsmodells (zur kurzfristigen Sanierung). Die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge sei einzig im Bestreben aufgeschoben worden, das Überleben des Unternehmens im Rahmen einer Sanierung sicherzustellen. Die Beschwerdeführer seien zusammen mit dem Sanierer davon ausgegangen, dass die C.___ AG hätte gerettet und die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge hätten bezahlt werden können. Es lägen weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vor.

6.2 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der C.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegendem Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die C.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist.

6.3

6.3.1 Der Beschwerdeführer 1 war seit dem 5. Oktober 2000 kollektivzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der C.___ AG. Der Beschwerdeführer 2 amtete seit demselben Zeitpunkt als kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsratsvizepräsident der Gesellschaft (Urk. 8/18). Bei der C.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 8/8-10). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Die Beschwerdeführer müssen sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die C.___ AG in den Jahren 2000 bis 2002 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 395'317.-- ausrichtete (Urk. 8/8-10), der Klägerin aber Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 35'954.75 schuldig blieb. Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt.

6.3.2 Soweit sich die Beschwerdeführer zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 5.1 am Ende wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts berufen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist nochmals zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.

Wie aus den Akten ersichtlich ist, bezahlte die C.___ AG ab Juli 2002 die von der Beschwerdegegnerin gestellten Rechnungen nicht mehr (Urk. 8/16). Bereits davor, war die C.___ AG der Beschwerdegegnerin kleinere Beträge schuldig geblieben (vgl. Urk. 8/16 Positionen 2001 0005 und 2002 0001). Der mit der Beschwerdegegnerin im Oktober 2002 ausgehandelte Tilgungsplan (vgl. Urk. 8/21-22) wurde nicht eingehalten; es wurde - soweit ersichtlich (vgl. Urk. 8/15-16) - keine einzige Rate bezahlt. Angesichts der desolaten Finanzlage, in der sich die C.___ AG bereits per Ende 2001 befand (vgl. Urk. 3/13), erscheint es nicht angezeigt (und war es auch damals nicht), von einem (vorübergehenden) Liquiditätsengpass zu sprechen. Die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft waren nicht in erster Linie durch mangelnde Liquidität, sondern durch fehlende Substanz begründet. Dass sich unter diesen Umständen keine neuen Investoren fanden, kann nicht überraschen. Die Behauptung der Beschwerdeführer, dass sie beziehungsweise die C.___ AG alles getan hätten, um die Kosten zu senken, ist aktenwidrig. Aus den von der Gesellschaft eingereichten Jahresabrechnungen ist vielmehr ersichtlich, dass sich der Lohnaufwand steigerte und die Zahl der Angestellten erhöhte (vgl. Urk. 8/8-10). Als unrealistisch muss der Plan qualifiziert werden, zur „Sanierung“ der C.___ AG deren Geschäftsfeld nach Russland auszuweiten. Die Gesellschaft, die gegen ihre Überschuldung kämpfte, war bei einigermassen sachlicher Betrachtung offensichtlich weder personell noch finanziell in der Lage, die Risiken eines derartigen Expansionskurses zu tragen. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass solche Aktionen von vornherein nicht realistische und seriöse Sanierungsaussichten im Sinne der dargestellten Praxis begründen können, sondern höchstens noch als „Flucht nach vorne“ bezeichnet werden könnten.

Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, weshalb die C.___ AG ausgerechnet auch den Lohnbezügen des E.___, welcher - wie die Beschwerdeführer ausführten - Mehrheitsaktionär der Gesellschaft war, uneingeschränkte und unbedingte Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumten. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die vollständige und fristgerechte Befriedigung des Mehrheitsaktionärs kausal für das Überleben der C.___ AG gewesen sein sollte. Das Gegenteil ist der Fall: Der Mehrheitsaktionär der Gesellschaft (und damit der wirtschaftliche Haupteigentümer des Unternehmens) hätte wohl kaum gegen „seine“ eigene Gesellschaft Zwangsvollstreckungsmassnahmen eingeleitet. Und falls doch, hätte dies bloss gezeigt, dass auch er nicht mehr an die Sanierung der C.___ AG geglaubt hätte. Nach Lage der Dinge, scheint es vielmehr so, dass sich E.___ noch bis im November 2002 erhebliche Lohnbezüge ausrichten liess und die Frage, ob sich das „seine“ Gesellschaft noch leisten könne oder nicht, wohl höchstens sekundär gewesen ist. Wie dem auch sei: Es bestand kein Grund, die Lohnzahlungen an E.___ prioritär zu behandeln. Sie waren für das Überleben der C.___ AG nicht erforderlich („lebensnotwendig“), sondern beschleunigten vielmehr ihren Niedergang. Der darbenden Gesellschaft wurden offensichtlich durch die Lohnbezüge des Mehrheitsaktionärs auch noch die letzten Mittel entzogen; das Nachsehen hatte die Beschwerdegegnerin.

Indem die Beschwerdeführer den genannten Lohnzahlungen bewusst Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumten beziehungsweise gegen diese Praxis der Gesellschaft nicht einschritten, verletzten sie aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht gegenüber der Beschwerdegegnerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder der C.___ AG. Die Beschwerdeführer wären nämlich rechtsprechungsgemäss dazu verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Juli 2000, H 417/99).

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.

7. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten der Beschwerdeführer ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 35'954.75 zu betrachten, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurden, dafür Ersatz zu leisten.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerden.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. B.\_\_\_ (im Doppel für sich persönlich und für den Beschwerdeführer 1)
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.