AK.2004.00062

AK.2004.00062

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Häny

Urteil vom 17. November 2005

in Sachen

B.___

Beschwerdeführer

gegen

Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes

Brunnmattstrasse 45, Postfach, 3001 Bern

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

J.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1. Die seit dem ___ 1953 im Handelsregister des Kantons Zürich (Urk. 7/3) zunächst unter dem Namen A.___ und ab dem 31. August 1998 unter dem Namen K.___ eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in C.___ war der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete die paritätischen und FAK-Beiträge monatlich aufgrund einer Pauschale und ab 1. Januar 2001 als Akontobeiträge ab (vgl. Kontokorrent-Auszüge vom 12. August beziehungsweise 27. September 2004; Urk. 7/15 und 11/1).

Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts D.___ vom 9. Januar 2003 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet (Urk. 7/3). Gemäss der Mitteilung des Konkursamtes E.___ vom 4. April 2004 war mit einem vollständigen Verlust zu rechnen (Urk. 7/2). Gestützt auf diese Auskunft verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsräte B.___, F.___ und J.___ mit Verfügungen vom 13. April 2004 (Urk. 7/5, Urk. 7/10 und Urk. 7/11) in solidarischer Haftung zur Bezahlung des entstandenen Schadens. Für J.___ ermittelte sie einen Schaden im Betrag von Fr. 140'238.60 (Urk. 7/4 und Urk. 7/11), für B.___ und F.___ - infolge ihres Rücktritts aus dem Verwaltungsrat am 17. September 2002 - einen solchen im reduzierten Umfang von Fr. 86'265.20 (Urk. 7/5 und Urk. 7/10). Die Ausgleichskasse wies die Einsprachen von B.___ vom 10. Mai 2004 (Urk. 7/7) und von J.___ vom 29. April 2004 mit Einspracheentscheiden vom 10. Juni 2004 ab (Urk. 7/8 und 7/13). Die Einsprache von F.___ vom 14. Mai 2004 hiess sie hingegen gut und hob die Schadenersatzverfügung vom 13. April 2004 vollumfänglich auf (Einspracheentscheid vom 10. Juni 2004; Urk. 7/12). J.___ hat keine Beschwerde erhoben, weshalb der Einspracheentscheid vom 10. Juni 2004 (Urk. 7/13) rechtskräftig und vollstreckbar geworden ist (Urk. 6 S. 2 und 20 S. 2). In der gegen ihn angehobenen Betreibung Nr. 26045 des Betreibungsamtes G.___ wurde ein Verlustschein ausgestellt (Urk. 27).

2. Mit Eingabe vom 9. Juli 2004 erhob B.___ Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides (Urk. 1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 13. August 2004 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Gerichtsverfügung vom 27. August 2004 wurde sie zur Substantiierung ihrer Schadenersatzforderung und Einreichung weiterer Unterlagen angehalten (Urk. 8). Mit Zuschrift vom 28. September 2004 (Urk. 10) kam die Ausgleichskasse der Auflage nach, ergänzte ihre Ausführungen und vervollständigte die Unterlagen (Urk. 11/1-43). B.___ äusserte sich erneut in der Replik vom 30. Dezember 2004 (Urk. 16) und reichte verschiedene Geschäftsakten ein (Urk. 17/1-58). Die Ausgleichskasse hielt in der Duplik vom 17. Februar 2005 an ihrer Forderung fest (Urk. 20), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 21. Februar 2005 abgeschlossen wurde (Urk. 21). Da das vom Sozialversicherungsgericht zu fällende Urteil auch gegenüber J.___, der - wie erwähnt - gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid keine Beschwerde erhoben hat, Rechtswirkung entfaltet, wurde dieser mit Verfügung vom 8. Juni 2005 zum Prozess beigeladen (Urk. 22). J.___ hat sich nicht geäussert .

Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen, vgl. auch BGE 129 V 195 Erw. 2.1).

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG).

1.2.2 Im vorliegenden Fall wurden das Inventar und der Kollokationsplan im Konkursverfahren über die K.___ AG am 26. März 2004 zur Einsicht aufgelegt (vgl. Amtsblatt des Kantons Zürich, Nr. 13). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen am 13. April 2004 (Urk. 7/5, 7/10 und 7/11) wahrte die Beschwerdegegnerin die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

Sodann ist die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76).

2.2 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderung in der Höhe von Fr. 140'238.60 auf verschiedene teils bereits betriebene, teils in Rechnung gestellte und gemahnte Sozialversicherungsbeiträge sowie auf die Schlussabrechnung betreffend das Jahr 2002 vom 16. September 2003 (vgl. Forderungseingabe vom 13. Oktober 2003; Urk. 7/4). Den Betreibungen wiederum liegen in Rechnung gestellte, trotz Mahnung unbezahlt gebliebene paritätische und FAK-Beiträge zugrunde (Urk. 11/7-12). Der ermittelte Saldo von Fr. 140'238.60 resultiert aus gesamthaft geschuldeten Beiträgen abzüglich geleisteter Zahlungen (Urk. 11/1 S. 32). Der gegenüber dem Beschwerdeführer auf Fr. 86'265.20 reduzierte Forderungsbetrag resultiert aus dem Umstand, dass er lediglich für den bis zu seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat des konkursiten Unternehmens am 17. September 2002 entstandenen Schaden haftbar gemacht werden kann (Urk. 6 S. 1, Urk. 7/3, Urk. 7/5 und Urk. 10 S. 2).

Die Forderung der Beschwerdegegnerin wurde vom Beschwerdeführer im Quantitativ nicht bestritten. Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen und demnach von einem Schadensbetrag von Fr. 86'265.20 auszugehen.

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

3.2 Die Gesellschaft war verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge monatlich aufgrund einer Pauschallohnsumme und mit Wirkung ab 1. Januar 2001 aufgrund der revidierten Bestimmungen (Art. 36 AHVV) im laufenden Jahr in Form von Akontobeiträgen zu entrichten. Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind jeweils innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV); die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).

Es ist aktenkundig, dass die K.___ AG ihren als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam. Betreibungen mussten nämlich nicht erst in der Zeit unmittelbar vor der Konkurseröffnung respektive vor dem Austritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat angehoben werden (Urk. 11/1 S. 24, 11/7e, 11/8e, 11/9d, 11/10e und11/11e sowie 11/43e). Vielmehr liegen entsprechende Unterlagen auch hinsichtlich der Vorjahre vor. Wiederholt musste das Unternehmen bereits ab Juli 2000 immer wieder gemahnt werden (Urk. 11/1 S. 1-8, 10, 14 und 19), und es kam auch zu Betreibungen (vgl. Beilagen in Urk. 11/37, 11/39 und 11/43). Immer wieder wurde die Beschwerdegegnerin um Zahlungsaufschub ersucht, den sie in der Regel bis und mit dem Jahr 2001 auch bewilligte (Urk. 11/16a, 11/17, 11/21, 11/23 und 11/38). Dieses Vorgehen belegt bereits seit längerer Zeit bestehende finanzielle Schwierigkeiten des Betriebs. Angesichts der vorhandenen Beitragsausstände gewährte die Beschwerdegegnerin aber ab 2002 keine Ratenzahlungen oder sonstige Fristerstreckungen hinsichtlich der Zahlungsfristen mehr (Urk. 11/40 und 11/42). Es ergibt sich aus den Akten, dass sich das Unternehmen hauptsächlich Verletzungen der Zahlungspflicht vorwerfen lassen muss, indem geschuldete Sozialversicherungsbeiträge öfters erst auf Betreibung hin bezahlt wurden (vgl. z. B. Urk. 11/37, 11/39 und 11/43). Hingegen sind keine Pflichtverletzungen hinsichtlich des Abrechnungsverkehrs mit der Ausgleichskasse aktenkundig.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01 Erw. 4a).

4.2 Wie bereits vorstehend erwähnt (Erw. 3.2) hat die K.___ AG wiederholt Zahlungspflichten verletzt. Dies allein genügt, um in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zu ziehen, denn die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit der Arbeitgeberin bestehen. Dabei ist es im Rahmen der Mitwirkungspflicht grundsätzlich Sache der Schadenersatzpflichtigen, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen. Verwaltung und Gericht prüfen sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwendungen. Immer ist aber das Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens vorausgesetzt (BGE 121 V 244 Erw. 5). Die Annahme eines solchen setzt dabei einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus. Gegen ein qualifiziertes Verschulden kann allenfalls die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber stets eine Gesamtwürdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 13. Februar 2001 in Sachen A., H 404/99; BGE 121 V 244 Erw. 4b).

5.

5.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden schuldhaft verursacht zu haben. Er bringt im Wesentlichen vor (Urk. 1, 7/7 und 16), das Unternehmen habe im Dezember 1999 eine Kapitalerhöhung vorgenommen, um den Marktanforderungen besser entsprechen zu können und zur Absicherung der Liquidität. In den Jahren 2001 und 2002 habe man die Kooperation mit einem internationalen Partner gesucht und auch gefunden. Im Juli 2002 sei die Gründung der H.___ AG erfolgt mit dem Zweck, auf Baustellen Fuss zu fassen und die Arbeitsplätze der K.___ AG zu sichern. Das neue Unternehmen habe Aufträge, Arbeiten, Kunden und Mitarbeiter der K.___ AG übernommen. Diese Gesellschaft habe mit Werkarbeiten weiterhin am Markt bleiben und eine Partnerschaft eingehen wollen. Daher sei der Vorwurf der Beschwerdegegnerin, absichtlich und grobfahrlässig Vorschriften missachtet zu haben, verfehlt. Im Gegenteil sei es immer darum gegangen, möglichst alle Arbeitsplätze - auch in den harten Jahren 1995 bis 2001 - erhalten und möglichst alle Verpflichtungen erfüllen zu können. Um langfristig die führende Marktstellung zu halten, sei es daher unerlässlich gewesen, eine Kooperation mit externen Partnern zu finden. In J.___ habe er geglaubt, die entsprechende Person gefunden zu haben, weshalb er ihm im September 2002 die ganze Verantwortung übertragen habe. J.___ habe aber nicht - wie vereinbart - die Liquidität sichergestellt, sondern kurzerhand das Unternehmen Konkurs gehen lassen. Als Folge davon habe ihm die Eigentümerfamilie per Ende Februar 2003 alle Mandate entzogen. Im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsführung und Verantwortung auf J.___ habe ein Auftragsbestand für ein halbes Jahr vorgelegen. Bis im September 2002 habe die Gesellschaft mit der Ausgleichskasse immer eine einvernehmliche Lösung angestrebt; das Ziel habe darin bestanden, die Löhne der Angestellten sicherzustellen und die Sozialleistungen zu bezahlen, was entsprechend der Liquidität des Betriebs auch eingehalten worden sei. J.___ habe seine Versprechungen hingegen nicht erfüllt, sonst wäre er für die Bezahlung der Sozialabgaben besorgt gewesen. Der Konkurs über die K.___ AG sei einerseits auf das Verhalten J.___s zurückzuführen; andererseits habe die Eidgenössische Steuerverwaltung eine sehr unnachgiebige Haltung eingenommen und habe mit der Einleitung der Pfändung keinen Handlungsspielraum offen gelassen.

5.2 Vorab ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung an die Sorgfaltspflicht der Organe einer Aktiengesellschaft ein strenger Massstab anzulegen ist. Nachdem der Beschwerdeführer vom 24. Juli 1996 bis zum 31. August 1998 als Delegierter des Verwaltungsrats fungiert hatte, übernahm er ab diesem Zeitpunkt das Präsidium und verfügte - wie bis anhin - über Einzelunterschrift (Urk. 7/3). Gleichzeitig trat F.___ in den Verwaltungsrat ein. Er verfügte indes lediglich über eine eingeschränkte Unterschriftsberechtigung (kollektiv zu Zweien; Urk. 7/3 S. 2). Sowohl der Beschwerdeführer als auch F.___ traten am 17. September 2002 als Verwaltungsräte zurück; ab diesem Zeitpunkt war J.___ einziger Verwaltungsrat. Bei der K.___ AG, deren Beitragszahlungspflicht zu beurteilen ist, handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Davon kann vorliegend ausgegangen werden, obwohl daneben auch die I.___ AG bestand (Urk. 1 und 17/8). Bei ihr handelte es sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister (Urk. 25) um ein ebenfalls zum Familienkonglomerat gehörendes Unternehmen mit dem Zwecke des Betriebes eines Metallspritz- und Emaillierwerkes. Im Verwaltungsrat dieser Gesellschaft hatten nebst dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau auch F.___ und J.___ Einsitz.

Als einzelzeichnungsberechtigtem Verwaltungsratspräsidenten der K.___ AG oblag dem Beschwerdeführer die operative Führung des Unternehmens. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Nach der Darstellung des Beschwerdeführers beziehungsweise aus den Akten ergibt sich, dass die Geschäftsführung F.___ oblegen hat (Urk. 17/33).

Aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers soll einzig J.___ die eingetretene Situation zu vertreten haben. Hierzu ist anzumerken, dass als massgebender Zeitraum hinsichtlich der Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge das Jahr 2002, das heisst der Zeitraum bis zum Rücktritt des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat, zu beurteilen ist. Nicht entscheidend sind damit im hängigen Verfahren gegen die Ausgleichskasse die Umstände, welche zur Konkurseröffnung geführt haben. Das Verhalten J.___s, der nachweislich am 17. September 2002 in den Verwaltungsrat der beiden Unternehmen K.___ AG und I.___ AG eingetreten ist, kann allenfalls im Zusammenhang mit dem Konkurs der K.___ AG relevant sein. Daher ist vorliegend auch die gegenüber J.___ und andern beteiligten Personen eingereichte Strafanzeige unbeachtlich (Urk. 17/49), welche im Übrigen nicht von der K.___ AG, sondern von der I.___ AG erhoben worden ist.

5.3 Mit Bezug auf die K.___ AG ist aktenkundig, dass seit mehreren Jahren finanzielle Schwierigkeiten vorgelegen haben, weshalb der Betrieb immer wieder um Stundung hinsichtlich der Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge ersucht hat, was seitens der Beschwerdegegnerin bis im Oktober 2001 auch gewährt worden ist (Urk. 11/15a, 11/16a, 11/17, 11/18a, 11/21a, 11/23-28 mit Beilagen, 11/29-36, 11/38, 11/40 mit verschiedenen Beilagen). Weitere Zahlungsaufschübe bewilligte die Beschwerdegegnerin aber nicht mehr (vgl. Schreiben vom 3. April 2002 in Verbindung mit dem Schreiben vom 15. November 2001; Urk. 11/40 und 11/42).

Nachdem die Gesellschaft die Jahresrechnung 1998 noch mit einem, wenn auch bescheidenen Gewinn abschliessen konnte (vgl. Generalversammlung vom 30. Juni 1999, Urk. 17/25, und Beilage zu Urk. 17/9), wurde im Dezember 1999 anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung die Erhöhung des Aktienkapitals beschlossen (Urk. 17/26). Dabei wurde die Einlage mittels Verrechnung von Darlehensforderungen gegenüber der Gesellschaft erbracht (Urk. 17/26 S. 2). Im Geschäftsjahr 1999 jedoch musste diese einen massiven Verlust von Fr. 800'477.86 hinnehmen (Urk. 17/27 und Beilage zu Urk. 17/9), was sich auch im Jahr 2000 fortsetzte (Bilanzverlust von Fr. 791'954.98; Urk. 17/9 mit Beilage). Die Revisionsstelle empfahl damals dennoch (Zitat) "mit Rücksicht darauf, dass begründete Aussicht zur Beschaffung zusätzlicher Mittel und zur Erreichung ausreichender Gewinne besteht", die Jahresrechnung 2000 zu genehmigen (Urk. 17/9). Da die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt war, machte sie auf Art. 725 Abs. 1 OR aufmerksam.

Angesichts der alarmierenden Finanzlage beantragte die Gesellschaft bei ihrer Bank einen Überbrückungskredit und bemass den Zusatzkapitalbedarf mit mindestens Fr. 300'000.-- (mit Reserve Fr. 500'000.--; Urk. 17/42), wobei der Notiz vom 18. Oktober 2000 (Urk. 17/28) entnommen werden kann, dass der Beschwerdeführer gegenüber F.___ Bedenken hegte, ob die allfällig das Budget übersteigenden Personalkosten und Fremdleistungen durch die entsprechend notwendigen Mehrumsätze kompensierbar seien, weshalb allenfalls die Glaubwürdigkeit des Unternehmens gegenüber der Bank in Frage gestellt würde. Was im Weiteren zur Sanierung konkret vorgekehrt wurde und ob die Bank dem Antrag auf einen Überbrückungskredit stattgegeben hat, ist nicht bekannt.

Mit Bezug auf den Jahresabschluss 2001 ergibt sich, dass dieser erst im Verlaufe des zweiten Halbjahres 2002 erstellt und zudem von der Revisionsstelle bemängelt worden ist (Urk. 17/10). Insbesondere stellte diese Überbewertungen fest, weshalb nicht überprüfbare Bilanzposten vorlägen. Grundsätzlich müsste daher die Rückweisung der Jahresrechnung 2001 beantragt werden. Ferner hielt die Revisionsstelle fest, nach ihrem Dafürhalten sei die Gesellschaft aufgrund der Bilanz 2001 überschuldet. Unter solchen Umständen ist erhöhte Aufmerksamkeit aller Organe, insbesondere des Verwaltungsratspräsidenten geboten, und es ist dem Beschwerdeführer als grobes Verschulden anzulasten, dass er sich offensichtlich nicht rechtzeitig um einen ordnungsgemässen Geschäftsabschluss bemühte, auf den er mit geeigneten Massnahmen hätte reagieren können.

Gemäss den Akten wurde im Juli 2002 die H.___ AG gegründet (Urk. 16), und es bestand ausserdem die Absicht, sämtliche Aktien der K.___ AG und der I.___ AG zu verkaufen (Urk. 17/2). Inwieweit in diesem Vorgehen ein Weg zur Mittelbeschaffung im Hinblick auf die Begleichung der Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse erblickt werden kann, ist nicht nachvollziehbar. Im Gegenteil ergibt sich aus den Ausführungen des Beschwerdeführers, dass die Erhaltung der Arbeitsplätze im Vordergrund stand und schliesslich J.___ nach der Vorstellung des Beschwerdeführers das Unternehmen vor dem Konkurs bewahren sollte. Dessen ungeachtet fällt ins Gewicht, dass ein seit mindestens 2000 konkursreifes Unternehmen weitergeführt worden ist, Angestellte beschäftigt und Löhne ausbezahlt worden sind. Daran vermag auch der Umstand, dass per 2002 Personal abgebaut wurde (Urk. 11/4a und 11/5a) nichts zu ändern, darf doch rechtsprechungsgemäss nur soviel Lohn ausbezahlt werden, als die darauf unmittelbar von Gesetzes wegen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge entrichtet oder wenigstens sichergestellt werden können (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 1, SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 26. Mai 2003 in Sachen G., H 229/02). Die Lohnsumme der K.___ AG betrug im Jahr 2002 noch über zwei Millionen Franken (Urk. 11/4a) und wurde offensichtlich erst per 1. Juli 2002 im Zusammenhang mit der Gründung der H.___ AG erneut und nunmehr drastisch auf monatlich Fr. 60'000.-- reduziert (Urk. 11/5a).

Bei dieser Sachlage, welche dem Beschwerdeführer nach seiner Einschätzung bereits im Verlaufe des Jahres 2000 bekannt war, sowie angesichts des Umfangs der finanziellen Problematik und der Reaktion des Verwaltungsrates, vorab von dessen Präsident, müssen die ins Feld geführten Sanierungslösungen als ungeeignet und zudem als zu spät in Aussicht genommen betrachtet werden.

5.4 Massgebend bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verwaltungsrat für unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge subsidiär haftbar erklärt werden kann, sind die Anstrengungen, die unternommen worden sind, um die laufenden Beiträge fristgerecht entrichten zu können, beziehungsweise Ausstände innert nützlicher Frist zu bezahlen. Die Nichtbezahlung der Beiträge lässt sich nur ausnahmsweise und nur dann rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist jedoch, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Beitragszahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juni 2004 in Sachen D., H 230/03, und vom 4. September 2001 in Sachen A. und B., H 300/00, mit Hinweis auf BGE 108 V 188 und ZAK 1987 S. 298).

Solcherlei Massnahmen im entscheidrelevanten ersten Halbjahr 2002 legt der Beschwerdeführer aber nicht dar. Auch kann der finanzielle Engpass, der sich seit mehreren Jahren abzeichnete und immer mehr zuspitzte, nach der Aktenlage nicht als vorübergehend bezeichnet werden. Demnach vermag der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass die Beiträge ab Februar 2002 nur noch zum Teil oder gar nicht mehr beglichen worden sind und daher bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat kein allzu langer Beitragsausstand vorliegt, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.

5.5 Grundsätzlich besteht die Organhaftung aus Art. 52 AHVG nur bis zum effektiven Ausscheiden eines Organs aus dem Verwaltungsrat, da nachher in der Regel keine Möglichkeit mehr besteht, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen ( BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a). Korrekterweise hat die Beschwerdegegnerin daher den gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachten Schaden auf den Zeitraum bis zu seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat per 17. September 2002 (Urk. 7/3) bemessen.

5.6. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten des Beschwerdeführers ohne weiteres auch als adäquat kausal für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

Demnach haftet der Beschwerdeführer - solidarisch mit J.___ -entsprechend dem zeitlichen Umfang seiner Haftbarkeit für den Betrag von Fr. 86'265.20. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  B.\_\_\_ unter Beilage einer Kopie von Urk. 26
  

•  Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes
  

•  J.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.