AK.2004.00061

AK.2004.00061

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 29. Juni 2005

in Sachen

1. A.___

2. F.___

Beschwerdeführer

beide vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler

Merkurstrasse 25, 8400 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die Baubetrieb B.___ GmbH, seit 9. Februar 2001 Baubetrieb G.___ GmbH, mit Sitz in ___ bezweckte die Führung eines Baubetriebes vorwiegend zur Ausführung von Renovations- und Unterhaltsarbeiten (Urk. 8/38). Sie rechnete die paritätischen und Familienausgleichskassen (FAK)-Beiträge seit Januar 1997 mit der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich ab (vgl. Urk. 8/41). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2002 (vgl. Urk. 8/52-53, vgl. auch Urk. 8/38) eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes C.___ über die Baubetrieb G.___ GmbH den Konkurs. Am 4. Februar 2004 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt (vgl. Urk. 8/38 S. 1). Mit Verfügungen vom 4. März 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse A.___ (Urk. 8/11), Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (Beschwerdeführer 1; Urk. 8/38), und F.___ (Urk. 8/10), seit 8. November 1999 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (Beschwerdeführer 2; Urk. 8/38), zur Bezahlung von Schadenersatz in solidarischer Haftung für ungedeckt gebliebene Beiträge (einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren) der Baubetrieb G.___ GmbH in der Höhe von Fr. 169'620.75. Dagegen erhoben A.___ und F.___, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler, Winterthur, am 2. April 2004 (Urk. 8/2) Einsprache. In teilweiser Gutheissung der Einsprachen setzte die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 9. Juni 2004 den von A.___ und F.___ geschuldeten Schadenersatzbetrag neu auf Fr. 122'295.60 fest (Urk. 8/1 = Urk. 3/4 = Urk. 2)

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Juni 2004 (Urk. 2) erhoben A.___ und F.___, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Würgler, am 9. Juli 2004 Beschwerde und beantragten dessen Aufhebung. Eventualiter sei die Schadenersatzforderung auf Fr. 33'336.-- zu reduzieren. Subeventualiter sei auf die Ersatzforderung bezüglich F.___ zu verzichten (Urk. 1 S. 1). Mit Vernehmlassung vom 31. August 2004 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 6. September 2004 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz; EO) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Zu prüfen ist zunächst, ob die Schadenersatzverfügungen vom 4. März 2004 (Urk. 8/10-11) rechtzeitig erfolgt sind.

2.2 Nach Art. 52 Abs. 3 AHVG, in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung, verjährt die Schadenersatzforderung zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis des Schadens erhalten hat, und fünf Jahre nach Eintritt des Schadens.

2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

2.4 Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

Lässt die Auflage des Kollokationsplanes eine volle Deckung der Beitragsforderung erwarten, kann sich die fristauslösende Kenntnis des Schadens auch in einem späteren Stadium des Konkurses oder Nachlassvertragsverfahrens verwirklichen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00, Erw. 2a). Anderseits kann eine Kenntnis des Schadens ausnahmsweise bereits vor Auflegung des Kollokationsplanes bestehen (AHI 1993 S. 81, ZAK 1992 S. 477). Auch im Falle des summarischen Konkursverfahrens hat die Ausgleichskasse in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars Kenntnis des Schadens (Urteil des EVG in Sachen I. vom 27. Juni 2000, H 12/99). Bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven besteht in der Regel Kenntnis des Schadens im Zeitpunkt der Publikation der Einstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB); dies gilt auch dann, wenn ein Gläubiger nach Art. 230 Abs. 2 SchKG die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt (Urteile des EVG in Sachen S. vom 7. Januar 2000, H 224/98, und in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00).

2.5 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.6 Vorliegend wurde der Konkurs am 17. Oktober 2002 eröffnet (vgl. Urk. 8/38 S. 1), am 25. (vgl. Urk. 8/14/1) und 26. November 2002 (Urk. 8/12) führte die Beschwerdegegnerin eine Arbeitgeberkontrolle durch. Mit Verfügung vom 4. Februar 2004 des Konkursrichters des Bezirksgerichts C.___ wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt und die Gesellschaft in der Folge am 6. Februar 2004 gelöscht (vgl. Urk. 8/38 S. 1). Mit Schreiben vom 2. Juni 2003 (Urk. 8/51) teilte das Konkursamt C.___ der Beschwerdegegnerin mit, dass sie im Konkurs vermutlich voll zu Schaden kommen werden. Damit erhielt die Beschwerdegegnerin Kenntnis des Schadens. Die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes ist mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 4. März 2004 (Urk. 8/10-11) - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer (vgl. Urk. 1 S. 5 Ziff. 3) - jedenfalls gewahrt worden, zumal die Eröffnung des Konkurses in diesem Zeitpunkt weniger als zwei Jahre zurücklag.

3.

3.1 Des Weiteren sind die Haftungsvoraussetzungen des Schadens, der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs zu prüfen, wobei zuerst auf die Voraussetzung des Schadens näher einzugehen ist.

3.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.3 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderung gegenüber den Beschwerdeführern auf die Verlustscheine des Konkursamtes C.___ vom 4. Februar 2004 (Urk. 8/52-53). Des Weiteren befinden sich der Kontoauszug vom 27. August 2004 (Urk. 8/39) und die Beitragsübersicht gleichen Datums (Urk. 8/40) bei den Akten. Damit liegt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer (vgl. Urk. 1 S. 2) - eine genaue Abrechnung über die ausstehenden Beiträge vor. Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2001 und 2002 ergibt sich, dass die Baubetrieb G.___ GmbH im Jahr 2001 beitragspflichtige Löhne von Fr. 1'530'039.-- (Urk. 8/16-17) und im Jahr 2002 solche von Fr. 1'297'453.-- (Urk. 8/14/1, Urk. 8/12), mithin insgesamt von Fr. 2'827'492.--, ausgerichtet hat. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht für die Jahre 1997 bis 2002 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (zuzüglich Nebenkosten) von Fr. 636'642.95 und den von der Baubetrieb G.___ GmbH geleisteten Zahlungen im Betrag von 467'022.20 (Urk. 8/40). Daraus resultiert - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer (vgl. Urk. 1 S. 3) - ein Saldo von Fr. 169'620.75 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin. Bei ihren Ausführungen zu den Beitragsausständen auf Seite 3 von Urk. 1 übersehen die Beschwerdeführer, dass im Kontoauszug (Urk. 8/39) zwei weitere Ausstände aufgeführt sind, nämlich ein offen gebliebener Betrag von Fr. 850.20 aus der Rechnung vom 28. August 2002 (S. 10 unten und 11 oben) sowie die offen gebliebene Rechnung vom 8. Juli 2002 für die Akonto-Beiträge Juli 2002 von Fr. 17'109.40 (S. 13 Mitte). Rechnet man diese beiden Beiträge zu dem von den Beschwerdeführern ermittelten Ausstand von Fr. 151'661.15 (Urk. 1. S. 3 Mitte) hinzu, ergibt sich der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Saldo von Fr. 169'620.75.

3.4 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 9. Juni 2004 brachte die Beschwerdegegnerin vom Schadensbetrag von Fr. 169'620.75 zu Recht die am Tag der Konkurseröffnung vom 17. Oktober 2002 fällig gewordenen Beiträge und die nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten und unbezahlt gebliebenen Beiträge im Umfang von Fr. 47'325.15 (vgl. Urk. 8/39 S. 14) in Abzug, da die Beschwerdeführer grundsätzlich nur für jene Ausstände haftbar gemacht werden können - worauf diese selber zu Recht hinweisen (vgl. Urk. 1 S. 3) -, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (Art. 34 Abs. 3 AHVV; vgl. ZAK 1985 S. 581).

Daraus ergibt sich der im angefochtenen Einspracheentscheid festgestellte Schadensbetrag von Fr. 122'295.60. Dieser setzt sich aus aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträgen für die Jahre 2001 und 2002, zuzüglich Mahngebühren, Verzugszinsen und weiteren Kosten zusammen. Die Bemessung des Schadens ist mangels offenkundiger Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer können daher für den aufgelaufenen Schaden von Fr. 122'295.60 solidarisch haftbar gemacht werden.

4.

4.1 Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit.

4.2 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.3 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Baubetrieb G.___ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2001 und 2002 fast ausschliesslich verspätet nachgekommen war. Zudem musste sie für verschiedene Rechnungen - insbesondere im Jahr 2001 - gemahnt und schliesslich betrieben werden. Für die Beiträge für die Monate Januar bis Juni 2002 war sie ihrer Zahlungspflicht nur schleppend, für die Rechnung vom 29. März 2002 nur unvollständig und für die Beitragsrechnungen ab Juli 2002 gar nicht mehr nachgekommen (vgl. Urk. 8/39), weshalb die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam. Selbst die Beschwerdeführer räumen ein, es liege ein Ausstand vor (vgl. Urk. 1 S. 3 f.). Angesichts der Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen.

5. Zu prüfen ist im Weiteren, ob die Beschwerdeführer ein Verschulden trifft.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

5.2 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

5.3 Der Beschwerdeführer 1 war Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und der Beschwerdeführer 2 war ab 8. November 1999 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Baubetrieb B.___ GmbH beziehungsweise der Baubetrieb G.___ GmbH (Urk. 8/38). In diesen Funktionen kam beiden Beschwerdeführern - und damit entgegen ihrer Ansicht auch dem Beschwerdeführer 2 (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 6) - formelle Organstellung zu, da sie gemäss Auszug aus dem Handelsregister (vgl. Urk. 8/38) als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen waren. Daran vermag auch die Bestätigung des Beschwerdeführers 1, dass der Beschwerdeführer 2 keinerlei Kompetenzen als Geschäftsführer der Baubetrieb G.___ GmbH hatte (vgl. Urk. 8/8), nichts zu ändern. Zudem lagen bei der GmbH überschaubare Verhältnisse vor. Insbesondere waren nur die beiden Beschwerdeführer Gesellschafter und Geschäftsführer derselben, weshalb die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Die Beschwerdeführer wären daher umso mehr verpflichtet gewesen, dafür besorgt zu sein, die Beitragspflicht gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen. Die Verletzung dieser Pflichten ist - entgegen ihrer Ansicht (vgl. Urk. 1 S. 4 f.) - als grobfahrlässig zu werten, sodass sie für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden einzustehen haben, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.

5.4 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Baubetrieb G.___ GmbH für die Beitragsrechnungen vom 13. März 1999, 6. April 2001, 8. Mai 2001 und 11. Juni 2001 gemahnt und in der Folge betrieben werden musste. Die Beitragsrechnungen vom 29. März 2002 blieb teilweise, die Rechnungen vom 8. Juli 2002, 9. August 2002 und 12. September 2002 blieben gänzlich unbezahlt.

5.5 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt indes noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nach der Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1).

5.6 Die Baubetrieb G.___ GmbH musste für die Beitragsrechnung vom 13. März 1999 und für verschiedene Beitragsrechnungen im Jahre 2001 gemahnt und betrieben werden. Für die Rechnungen vom 23. Februar 2001 von Fr. 44'999.-- und vom 29. März 2002 von Fr. 120'000.-- gewährte die Beschwerdegegnerin am 29. März 2001 (Urk. 8/44) beziehungsweise am 17. Juni 2002 (Urk. 8/42) einen Zahlungsaufschub. Den Betrag gemäss Rechnung vom 23. Februar 2001 beglich die Baubetrieb G.___ GmbH in der Folge in 16 Raten (vgl. Urk. 8/39 S. 7). Der Betrag gemäss Rechnung vom 29. März 2002 wurde in einer Rate zu Fr. 9'488.85 beziehungsweise fünf Raten zu Fr. 10'000.-- teilweise getilgt und blieb - wie bereits erwähnt - in der Folge im Umfang von Fr. 70'000.-- unbezahlt (vgl. Urk. 8/39 S. 12). Die Rechnungen ab Juli 2002 blieben gänzlich unbezahlt (vgl. Urk. 8/39 S. 13 ff.). Für den noch ausstehenden Betrag von Fr. 169'620.75 wurden in der Folge mit Abschluss des Konkurses am 4. Februar 2004 Verlustscheine ausgestellt (Urk. 8/52-53). Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs vorher immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01). In Anbetracht der gesamten Umstände hat demnach als erstellt zu gelten - obwohl die Beschwerdeführer zu Recht darauf hinweisen, dass sie immer wieder Beiträge beglichen und Raten bezahlten (vgl. Urk. 1 S. 4) -, dass die Baubetrieb G.___ GmbH dem Beitragswesen für die Jahre 2001 und 2002 nicht genügend Aufmerksamkeit geschenkt und diesbezüglich - wie bereits erwähnt - grobfahrlässig gehandelt hat.

6.

6.1 Zu prüfen ist des Weiteren, ob bei den Beschwerdeführern Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe gegeben sind.

6.2 Nach der Rechtsprechung lässt sich auch die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243). Fehlende finanzielle Mittel genügen für sich allein hingegen nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund (ZAK 1985 S. 619 mit Hinweisen).

6.3 Aufgrund der Aktenlage scheitert die Exkulpation der Beschwerdeführer bereits daran, dass sie in den Zeitpunkten, in welchen die Zahlungen hätten erfolgen sollen, nicht mit der Zahlung der entsprechenden Beiträge innert nützlicher Frist rechnen konnten. Vielmehr kam es immer wieder zu Betreibungen und insbesondere in den Jahren 2001 und 2002 bestanden erhebliche finanzielle Schwierigkeiten. Die Beschwerdeführer mussten am 28. März 2001 (vgl. Urk. 8/44) und am 7. Juni 2002 (Urk. 8/43) Zahlungsaufschübe beantragen und hinsichtlich weiterer Beitragsrechnungen des Jahres 2001 kam es verschiedentlich zu Mahnungen und in der Folge zu Betreibungen. Hinsichtlich der Beitragsrechnungen für das Jahr 2002 blieb die Rechnung vom 29. März 2002 teilweise und die Rechnungen vom 8. Juli 2002, 9. August 2002 und 12. September 2002 gänzlich unbezahlt. Zudem stockte die Baubetrieb G.___ GmbH ihren Personalbestand von 28 Mitarbeitern im Jahre 2001 auf 44 im Jahre 2002 auf (vgl. Urk. 8/17, Urk. 8/14/1). Aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten hätten die Beschwerdeführer dabei entsprechende Massnahmen treffen müssen. Entweder hätten sie die künftig zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen oder in dieser Lage darauf bedacht sein müssen, nur so viel Lohn zur Auszahlung zu bringen, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt gewesen wären (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). In Würdigung der gesamten Umstände handelte es sich beim Verzicht auf die Beitragszahlung keineswegs um eine vorübergehende unerlässliche Vorkehrung zur Rettung der Gesellschaft. Vielmehr handelte es sich dabei um einen Versuch, finanzielle Schwierigkeiten auf Kosten der Sozialversicherungen zu überbrücken. Die Beschwerdeführer behaupten demnach selber nicht, die verspäteten oder schliesslich unterbliebenen Beitragszahlungen seien Teil eines fundierten Sanierungskonzepts gewesen. Sie verweisen lediglich auf die Einsetzung eines neuen Finanzmanagements ohne anzugeben, welche Zielsetzungen damit konkret verbunden waren. Schliesslich vermag sie auch der zwei Mal gewährte Zahlungsaufschub nicht zu entlasten. Denn dieser ändert an der Tatsache der verspäteten und schliesslich auch teilweisen Nichtbezahlung der Beiträge nichts.

8.

8.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

8.2 Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten der Beschwerdeführer ohne weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c, Urteil des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu qualifizieren. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Juni 2004 ist nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.

9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist - entgegen deren Ansicht (vgl. Urk. 1 S. 7 Ziff. 9) - den vertretenen Beschwerdeführern keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.