AK.2004.00038

AK.2004.00038

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Zünd

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 30. November 2004

in Sachen

F.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. F.___ war seit der Gesellschaftsgründung im Jahre 1978 einziger Verwaltungsrat der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen M.___ mit Sitz in Urdorf (Urk. 5/9). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 5/17). Mit Verfügung vom 13. Januar 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung desselben Richters vom 11. Februar 2003 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 5/9). Darauf hin erwirkte die Ausgleichskasse am 17. März 2003 vier Verlustscheine über Forderungen von insgesamt Fr. 25'825.85 (Urk. 5/16), welche sie bereits vor Konkurseröffnung in Betreibung gesetzt hatte. Insgesamt blieben gemäss Kontoauszug beziehungsweise Beitragsübersicht der Ausgleichskasse vom 13. April 2004 Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Inkassokosten und Verzugszinsen im Umfang von Fr. 35'718.15 unbezahlt (Urk. 8/8 und Urk. 8/10).

2.

2.1 Mit Verfügung vom 3. Oktober 2003 verpflichtete die Ausgleichskasse F.___ zur Leistung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 35'718.15 (Urk. 5/1). Die dagegen von F.___ gerichtete Einsprache vom 6. Oktober 2003 (Urk. 5/3) wies sie mit Entscheid vom 17. Februar 2004 ab (Urk. 2).

2.2 Hiergegen erhob F.___ mit Eingabe vom 8. März 2004 Beschwerde und beantragte sinngemäss die ersatzlose Aufhebung des Einspracheentscheids (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 13. April 2004 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 4). Mit Replik vom 15. Mai 2004 hielt F.___ an seinem Rechtsbegehren fest (Urk. 8). Nachdem die Ausgleichskasse innert der angesetzten Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel am 9. Juli 2004 geschlossen (Urk. 12).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.

2.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

2.2 Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 2003 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 5/9). Die Schadenersatzverfügung vom 3. Oktober 2003 (Urk. 5/1) erging folglich innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist und somit rechtzeitig.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2 Der entstandene Schaden von Fr. 35'718.15 betrifft die unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträge der Monate Juli bis Dezember 2002 inklusive Verzugszinsen, Verwaltungs- und Betreibungskosten sowie die Verzugszinsen und Betreibungskosten für die durch Verrechnung getilgten Pauschalbeiträge der Monate März bis Mai 2002. Der Schaden ist durch die von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten Akten (Urk. 5/8, Urk. 5/10 und Urk. 5/13-16) ausgewiesen und wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Die Konkursitin hat es unterlassen, die Monatspauschalen März bis Dezember 2002 zu bezahlen, weshalb auch für die durch Verrechnung getilgten Pauschalbeiträge März bis Mai 2002 Mahnkosten und Verzugszinsen anfielen. Damit ist sie ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

5.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden (BGE 108 V 203 Erw. 3b).

6.

6.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, seine Hausbank habe überraschend sein Kontokorrentkonto gesperrt, so dass er keine Zahlungen mehr habe ausführen können. Die Sperrung sei zu Unrecht und willkürlich erfolgt. Eine Weiterführung der Gesellschaft wäre mit den eingeleiteten Kostensenkungsmassnahmen möglich gewesen. Dies zeige die Tatsache, dass die Bankschuld Ende Oktober 2002 nur noch Fr. 26'000.-- betragen habe. Mit der Möglichkeit, die Kreditlimite des Kontokorrentes voll auszuschöpfen, wäre eine ordentliche Geschäftstätigkeit durchaus gewährleistet gewesen. Er sei sich absolut sicher gewesen, mit der Geschäftsliegenschaft als Aktivum über genügend Sicherheiten gegenüber der Bank zu verfügen. Die Bank habe aber den Wert der Liegenschaft von Fr. 1'450'000.-- auf Fr. 500'000.-- zurückgeführt. Die finanzielle Situation der Gesellschaft sei zwar angespannt gewesen, die vorhandenen Geschäftsaussichten und die eingeleiteten Kostensenkungsmassnahmen (Reduzierung der Mitarbeiter von sechs auf drei) hätten ihn aber nie an einen Zusammenbruch der Gesellschaft denken lassen (Urk. 1 und Urk. 8).

6.2

6.2.1 Unbestritten und aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit, in welcher die Beiträge abzuliefern gewesen wären, einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft war (Urk. 5/9). Als einziger Verwaltungsrat einer Gesellschaft mit im Jahre 2002 nur sieben Beschäftigten (vgl. Urk. 5/12) hat er sich die Handlungen der Gesellschaft direkt anrechnen zu lassen.

6.2.2 Es ist nicht ausgeschlossen, dass es einem Arbeitgeber, der sich in angespannter finanzieller Lage befindet, durch Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt praxisgemäss allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund objektiver Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Arbeitslosenkasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188 Erw. 2, bestätigt in BGE 121 V 243).

Wie der Beschwerdeführer selber ausführt, war die finanzielle Situation der Gesellschaft angespannt. Während die Gesellschaft im Jahre 2000 noch einen bescheidenen Gewinn von Fr. 5'091.15 erzielte, schloss sie das Geschäftsjahr 2001 mit einem Verlust von Fr. 46'091.98 ab (Urk. 9/8). Per Ende des Geschäftsjahres 2001 waren indes sämtliche Sozialversicherungsbeiträge bezahlt (vgl. Urk. 5/10), und es lag weder eine Überschuldung der Gesellschaft, noch eine Unterbilanz vor (vgl. Urk. 9/8). Gemäss Revisionsbericht per 31. Dezember 2001 (Urk. 9/8) konnten während des Geschäftsjahres 2001 ein Darlehen der Hausbank von Fr. 50'000.-- abbezahlt und der Kontokorrentkredit von Fr. 207'213.12 auf Fr. 144'231.17 reduziert werden. Auch wurde der Personalaufwand von Fr. 770'615.48 auf Fr. 668'096.43 gesenkt. Der Zwischenabschluss per 30. Juni 2002 (Urk. 9/10) zeigte einen Verlust von Fr. 109'006.30, doch war die Gesellschaft auch in diesem Zeitpunkt nicht überschuldet. Der Beschwerdeführer führte die Sanierungsmassnahmen fort und versuchte, die Personalkosten zu senken, indem er zwei Mitarbeitern per Ende August kündigte (vgl. Urk. 5/12) und Verhandlungen mit der A.___, Leutwil, über den Verkauf eines Teils der Gesellschaft aufnahm (Urk. 9/5). Schliesslich versuchte der Beschwerdeführer am 23. September 2002 zusammen mit seiner Hausbank die Liquiditätsschwierigkeiten zu lösen, indem er dieser vorschlug, die Hypothek auf der Geschäftsliegenschaft der B.___ vorübergehend um Fr. 70'000.-- zu erhöhen und ein Guthaben seiner Gattin von Fr. 50'000.-- als Darlehen in die M.___ einzubringen (vgl. Urk. 9/4). Es ist daher glaubhaft, dass die Kündigung sämtlicher Kredite durch die Hausbank für den Beschwerdeführer völlig unerwartet erfolgte, zumal die Geschäftsliegenschaft bei einem Brandversicherungswert von Fr. 1'417'308.-- mit einem Wert von Fr. 1'100'400.-- zu Buche stand und mit einer Hypothek von Fr. 750'000.-- belehnt war (Urk. 9/9). Im Zeitpunkt, in welchem der Beschwerdeführer die Zahlungen an die Ausgleichskasse einstellte, durfte er somit berechtigte Hoffnung haben, dass er die Beitragsausstände innert nützlicher Frist begleichen kann. Angesichts der Tatsache, dass die Gesellschaft ihrer Beitragspflicht seit Jahren klaglos nachgekommen ist, handelt es sich im Übrigen bei den Ausständen der Pauschalbeiträge Juli bis Dezember 2002 um einen Normenverstoss von relativ kurzer Dauer. Ferner lässt sich den Akten entnehmen, dass die Lohnzahlungen bereits Ende September 2002 eingestellt wurden (Urk. 5/3). Die im Oktober noch entstandenen Lohnbeiträge (vgl. Urk. 5/12) rührten offenbar vom Verkauf von Produktionsteilen der Firma an ehemalige Mitarbeiter unter Verrechnung ausstehender Löhne (Urk. 5/6-7). Der Beschwerdeführer reagierte damit unverzüglich auf die durch die Kündigung der Hausbank eingetroffene Situation und liess die bereits ausstehenden Beiträge nicht noch durch unbegründete Fortführung der Geschäftstätigkeit und Fortzahlung von Löhnen ansteigen.

6.2.3 Unter diesen Umständen kann nicht von einem im Sinne der Rechtsprechung schweren Normenverstoss gesprochen werden. Mithin fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, ausser Betracht, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 17. Februar 2004 ersatzlos aufgehoben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  F.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.