AK.2004.00028

AK.2004.00028

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Beschluss und Urteil vom 9. März 2006

in Sachen

H.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Dürr

c/o Leuch & Sieger

Kuttelgasse 8, Postfach 2555, 8022 Zürich

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zug

Baarerstrasse 11, Postfach 4032, 6304 Zug

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die A.___ AG mit Sitz in Zürich (bis 21. Juli 2000 mit Sitz in Zug [vgl. Urk. 19-20]) war der Ausgleichskasse des Kantons Zug als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die Paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. etwa Urk. 3/4). Mit Verfügung vom 22. Januar 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 19). Kollokationsplan und Inventar wurden vom Konkursamt B.___-Zürich am 28. Juni 2002 zur Einsicht aufgelegt (Urk. 8/8). Die von der Ausgleichskasse im Konkurs der A.___ AG eingegebene Beitragsforderung von Fr. 42'937.75 (inklusive Nebenkosten) blieb ungedeckt, wofür ihr vom Konkursamt B.___-Zürich am 20. August 2003 ein Verlustausweis ausgestellt wurde (Urk. 8/9).

Mit Verfügung vom 13. November 2003 (Urk. 8/10) verpflichtete die Ausgleichskasse H.___, den ehemaligen Direktor und Verwaltungsrat der Konkursitin, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 42'937.75. Die dagegen von H.___ am 19. November 2003 erhobene Einsprache (Urk. 8/11) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 3. Februar 2004 (Urk. 2) ab.

2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess H.___ mit Eingabe vom 8. März 2004 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

„1. Der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben.

2. Eventualiter sei die Schadenersatzforderung auf Fr. 12'000.00 herabzusetzen.

3. Subeventualiter sei die Schadenersatzforderung auf Fr. 31'734.00 festzusetzen.

4. Unter Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.“

In ihrer Beschwerdeantwort vom 13. April 2004 (Urk. 7) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 13 und 17). Mit Verfügung vom 9. August 2004 (Urk. 18) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2. Im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) und der Schadenersatzverfügung vom 13. November 2003 (Urk. 8/10) machte die Beschwerdegegnerin auch Schadenersatz für entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse des Kantons Zug geltend. Die Beschwerdegegnerin belehrte den Beschwerdeführer im angefochtenen Einspracheentscheid dahingehend, dass gegen diesen Entscheid die Beschwerde an das hiesige Gericht zulässig sei.

Diese Rechtsmittelbelehrung ist - soweit es um bundesrechtlich begründeten Schadenersatz geht - zutreffend, da die Konkursitin ihren Sitz bei Konkurseröffnung im Kanton Zürich hatte (vgl. etwa Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 244 mit Hinweis). Unrichtig ist die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Einspracheentscheid hingegen, soweit es um Schadenersatz für entgangene Beiträge an die Zuger Familienausgleichskasse geht. Kantonalrechtlich begründete Schadenersatzforderungen (zufolge nicht entrichteter FAK-Beiträge) sind nämlich ausschliesslich in dem Kanton zu beurteilen, dessen Recht in der Sache selbst anwendbar ist (Territorialitätsprinzip). Das hiesige Gericht entscheidet somit lediglich über Schadenersatzforderungen wegen nicht entrichteter FAK-Beiträge beziehungsweise über entsprechende Beschwerden, wenn es sich um gestützt auf das zürcherische Gesetz über Kinderzulagen für Arbeitnehmer geschuldete Beiträge beziehungsweise Schadenersatz dafür handelt (Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich [GSVGer], Zürich 1999, N 5 zu § 3 GSVGer mit Hinweisen).

Daraus ergibt sich, dass auf die Beschwerde - soweit es um kantonalrechtlich begründeten Schadenersatz geht - nicht einzutreten ist. Die Akten des vorliegenden Verfahrens sind nach Eintritt der Rechtskraft des heute zu fällenden Entscheids an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zu überweisen.

3.

3.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

3.2

3.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 129 V 195 Erw. 2.2, 126 V 444 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

3.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).

3.2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung) ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung), wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

3.3 Soweit der Beschwerdeführer geltend machen liess, dass die streitgegenständliche Forderung verjährt (richtig: verwirkt) sei, weil die Beschwerdegegnerin die Einjahresfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung habe verstreichen lassen (vgl. Urk. 1 S. 15 ff.), ist ihm nicht zu folgen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in seinem Urteil vom 6. Dezember 2005 in Sachen Bundesamt für Sozialversicherung gegen B. (H 98/05) entschieden, dass „auf Schadenersatzansprüche, die bei Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt waren, die eine zweijährige Verjährungsfrist vorsehende Norm des Art. 52 Abs. 3 AHVG zur Anwendung“ kommt.

Im Konkurs der A.___ AG wurden der Kollokationsplan und das Inventar - wie bereits erwähnt - am 28. Juni 2002 zur Einsicht aufgelegt (Urk. 8/8). Die einjährige Verwirkungsfrist von Art. 82 Abs. 1 altAHVV war demzufolge noch nicht abgelaufen, als am 1. Januar 2003 das neue Recht in Kraft trat. Somit findet gemäss höchstrichterlicher Praxis auf die streitgegenständliche Forderung Art. 52 Abs. 3 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung Anwendung. Daraus folgt, dass die Beschwerdegegnerin, als sie am 13. November 2003 die Schadenersatzverfügung erliess, die genannte Verjährungsfrist wahrte.

Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 17) besteht in casu kein Grund, von der höchstrichterlichen Praxis betreffend Zeitpunkt der Schadenskenntnis abzuweichen und diesen auf den 26. September 2001 vorzuverlegen, als die A.___ AG offenbar aufgefordert wurde, ein (neues) Rechtsdomizil im Handelsregister anmelden zu lassen. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass diese Aufforderung nichts zur Konkretisierung eines allfällig ungedeckt bleibenden Schadens beiträgt. Hinzu kommt, dass der Schaden am 26. September 2001 rechtlich betrachtet (vgl. Erw. 3.2.1) gar noch nicht entstanden war; er erst im Zeitpunkt der Konkurseröffnung entstand, also am 22. Januar 2002. Somit konnte die Beschwerdegegnerin nicht schon am 26. September 2001 Schadenskenntnis im Sinne des Gesetzes haben. Mit anderen Worten waren die Verwirkungs- beziehungsweise Verjährungsfristen nicht schon in Gang gesetzt worden, bevor der Schaden überhaupt entstanden war.

Die streitgegenständliche Forderung ist nach dem Dargelegten weder verjährt noch verwirkt.

4.

4.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

4.2

4.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer auf die Jahresabrechnung 2000 (Urk. 3/5) und den Kontoauszug vom 23. Februar 2004 (Urk. 3/4). Im Weiteren liegen Mahnungen (Urk. 8/5), Betreibungsbegehren (Urk. 8/6) und Verlustausweise infolge Konkurses vom 20. August 2003 (Urk. 8/9) bei den Akten. Daraus ergibt sich, dass die A.___ AG im Jahr 2000 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 525'781.-- ausgerichtet hat (Urk. 3/5), der Beschwerdegegnerin jedoch Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 42'937.75 schuldig geblieben ist (Urk. 3/4). Dieser Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge und der von der A.___ AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht - wie erwähnt - ein Saldo von Fr. 42'937.75 zu Gunsten der Klägerin (Urk. 3/4), wobei zu beachten ist, dass in diesem Betrag auch Beiträge an die Familienausgleichskasse in der Höhe von Fr. 3'612.50 (vgl. Urk. 3/4 Position 2003 1000) enthalten sind, die im vorliegenden Verfahren nicht relevant sind. In casu ist somit von einem relevanten Schaden von Fr. 39'325.25 (= Fr. 42'937.75 ./. Fr. 3'612.50) auszugehen.

4.2.2 Der Beschwerdeführer liess die streitgegenständliche Forderung im Quantitativ zu Recht nicht bestreiten. Die Schadenshöhe ist durch die Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Ausgleichkasse zu bestätigen. Demzufolge ist von einem im vorliegenden Verfahren relevanten Schadensbetrag von Fr. 39'325.25 auszugehen.

5.

5.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

5.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die A.___ zu mahnen und zu betreiben (Urk. 8/5-6); schliesslich wurde der Beschwerdegegnerin ein Konkursverlustschein ausgestellt (Urk. 8/9). Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 42'937.75 ungedeckt, wovon vorliegend Fr. 39'325.25 relevant sind (vgl. Erw. 4.2). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die A.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

6.

6.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

6.2

6.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

6.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b).

6.2.3 Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).

7.

7.1 Der Beschwerdeführer liess zu seiner Entlastung unter anderem ausführen, er sei, als die Beitragsrechnung vom 4. Dezember 2000 (Urk. 3/4 Position 2000 0009) zur Zahlung fällig geworden sei, nicht mehr für die A.___ AG tätig gewesen, und zwar weder als Organperson noch als ihr Angestellter. Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 11. Dezember 2000 sei er mit sofortiger Wirkung als Verwaltungsrat der A.___ AG abberufen worden. Gleichzeitig sei auch sein Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden.

Da der Beschwerdeführer - wie sogleich zu zeigen sein wird - mit dieser Argumentation durchdringt, müssen seine weiteren Vorbringen nicht erörtert werden.

7.2

7.2.1 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 11. Dezember 2000 von der ausserordentlichen Generalversammlung der A.___ AG mit sofortiger Wirkung abberufen wurde (Urk. 3/6). Gleichentags wurde der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der A.___ AG fristlos entlassen. Es wurde ihm ausdrücklich verboten, irgendwelche Handlungen für die A.___ AG vorzunehmen (Urk. 3/7).

Nach Art. 34 Abs. 4 AHVV in der bis zum 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung werden die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge mit deren Ablauf fällig und sind innert zehn Tagen zu zahlen. Daraus folgt ohne weiteres, dass die mit Rechnung vom 4. Dezember 2000 geforderten Beiträge und Nebenkosten, die zusammen mit späteren Rechnungspositionen (vgl. im Einzelnen Urk. 3/4) den vorliegend relevanten Schaden begründeten, bis zum 14. Dezember 2000 zu bezahlen waren, als der Beschwerdeführer nicht mehr für die A.___ AG tätig war, und zwar weder als Verwaltungsrat noch als Geschäftsführer. Da er nach dem 11. Dezember 2000 keine Gelegenheit hatte, für die Beitragsentrichtung zu sorgen, kommt nach den in Erw. 6.2.3 dargelegten Grundsätzen eine Haftung des Beschwerdeführers für die der Beschwerdegegnerin entgangenen Beiträge und Nebenkosten nur in Frage, falls besondere Umstände vorlägen.

7.2.2 Die Beschwerdegegnerin warf dem Beschwerdeführer diesbezüglich vor, er habe toleriert, dass die A.___ AG im Rahmen des Pauschalverfahrens im Jahr 2000 zu tiefe Pauschalen bezahlt habe. Der Beschwerdeführer habe es versäumt, der Beschwerdegegnerin sämtliche, während des Jahres 2000 neu angestellten Personen zu melden. Deshalb seien die verlangten Pauschalen während des Jahres 2000 nicht weiter erhöht worden. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin vorbehaltlos in das Pauschalverfahren eingewilligt habe. Der A.___ AG sei das als Urk. 8/2 in den Akten befindliche (unausgefüllte) Formular zugestellt worden, in dem Folgendes festgehalten wird:

„Sollten die Lohnsummen im Jahr 2000 mindestens Fr. 23'000.-- höher oder tiefer sein oder sich die Kinderzulagen verändern, bitten wir sie, Ihre neuen Angaben in der Spalte ‚Jahres-Lohnsumme 2000’ einzutragen und uns dieses Formular innert 8 Tagen zuzustellen. Auch bedeutende Veränderungen bei den Lohnsummen und Kinderzulagen während des Jahres sind uns sofort zu melden.“

7.2.3 Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bestreiten liess, dass er beziehungsweise die A.___ AG jemals das genannte Formular erhalten habe (Urk. 13 S. 5). Dabei ist zu beachten, dass es sich bei Urk. 8/2 um ein reines Blanko-Formular handelt, auf dem nicht einmal die Anschrift der A.___ AG aufgedruckt ist. Urk. 8/2 besitzt somit im vorliegenden Verfahren keinen erkennbaren Beweiswert. Nach Lage der Akten ist vielmehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich vorbehaltlos in das Pauschalverfahren eingewillt hat. Jedenfalls ist die Beschwerdegegnerin offensichtlich nicht in der Lage, einen entsprechenden Vorbehalt zu beweisen oder auch nur entsprechende Indizien zu nennen. Selbst ihre Parteibehauptungen bleiben insoweit unsubstantiiert und vage. Die Beschwerdegegnerin hat demnach die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen (Art. 8 des Zivilgesetzbuches analog).

7.2.4 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist der Arbeitgeber, mit dem für die Beitragszahlung das Pauschalverfahren (Art. 34 Abs. 3 AHVV in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung) vereinbart ist, ohne besondere Abmachung nicht gehalten, der Ausgleichskasse vor Ablauf des Kalenderjahres Meldung zu erstatten, wenn sich die Lohnsumme im Laufe des Jahres erhöht. Demzufolge stellt die alleinige Unterlassung einer solchen Meldung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine grobfahrlässige, schadenersatzrechtlich relevante Pflichtverletzung dar, und die Organperson kann wegen einer derartigen Unterlassung nicht haftbar gemacht werden für eine erst nach der Konkurseröffnung beziehungsweise nach der Demission der Organperson zu zahlende Differenzforderung. Ein schadenersatzrechtlich relevantes Verhalten und eine entsprechende Haftbarkeit wäre beispielsweise aber dann gegeben, wenn ein Arbeitgeber beziehungsweise eine Organperson mit dem Ziel, die Fälligkeit der Schulden wegen finanzieller Schwierigkeiten möglichst weit hinauszuschieben, deutlich ungenügende Akontozahlungen leistet, im Wissen, dass er später möglicherweise nicht mehr in der Lage sein würde, die Restschuld zu bezahlen (vgl. AHI 1993 S. 163 ff., ZAK 1992 S. 247 Erw. 3b).

Auch diesbezüglich kann dem Beschwerdeführer kein hinreichender Verschuldensvorwurf gemacht werden. In den Akten findet sich kein Hinweis, dass der Beschwerdeführer bewusst dafür gesorgt hätte, dass die A.___ AG ungenügende Akontozahlungen leistete, mit dem Ziel, die Fälligkeit der Schulden wegen finanzieller Schwierigkeiten möglichst weit hinauszuschieben, und im Wissen darum, dass die Gesellschaft später möglicherweise nicht mehr in der Lage sein würde, die Restschuld zu bezahlen. Vielmehr ergibt sich aus dem - von der Beschwerdegegnerin selbst geschilderten (vgl. Urk. 7 S. 2 lit. c) - Umstand, dass die A.___ AG während des Jahres 2000 durchaus Meldungen machte, die zu einer Erhöhung der Akontozahlungen führten, dass es der Gesellschaft nicht darum gehen konnte, möglichst geringe Akontozahlungen zu leisten, ansonsten wohl gar keine entsprechenden Meldungen ergangen wären.

Demnach ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die A.___ AG beziehungsweise der Beschwerdeführer zwar grundsätzlich aus eigenem Antrieb und eigenem Interesse (ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein) der Beschwerdegegnerin Lohnsummenerhöhungen laufend gemeldet, es aber in gewissen Fällen unterlassen haben. Wie oben ausgeführt, stellt diese Unterlassung nun aber nach den bis Ende 2000 gültig gewesenen Normen, da die Beschwerdegegnerin vorbehaltlos in das Pauschalverfahren eingewilligt hatte, kein haftungsbegründendes Verschulden dar.

Daraus folgt, dass die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Februar 2004, soweit er bundesrechtlich begründeten Schadenersatz betrifft, ersatzlos aufzuheben ist.

8. Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Die Beschwerdegegnerin ist demzufolge zu verpflichten, dem vorliegend obsiegenden Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 3'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Der Umstand, dass auf die Beschwerde nur teilweise einzutreten und der Beschwerdeführer - formal betrachtet - nicht als zur Gänze obsiegende Partei zu betrachten ist, führt vorliegend zu keiner Reduktion der Prozessentschädigung; denn zum einen ist der kantonalrechtlich begründete Schadensteil im vorliegenden Kontext nur von untergeordneter Bedeutung und zum anderen wurde der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid - wie bereits ausgeführt - falsch belehrt (vgl. Urk. 2 S. 4).

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Beschwerde wird, soweit es um kantonalrechtlich begründeten Schadenersatz geht, nicht eingetreten. Die Akten werden nach Eintritt der Rechtskraft an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug überwiesen, damit dieses insoweit über die Beschwerde befinde.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

und erkennt sodann:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 3. Februar 2004, soweit mit diesem bundesrechtlich begründeter Schadenersatz gefordert wurde, ersatzlos aufgehoben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 3'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dominik Dürr
  

•  Ausgleichskasse des Kantons Zug
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

•  Verwaltungsgericht des Kantons Zug (nach Eintritt der Rechtskraft unter Beilage sämtlicher Akten)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.