AK.2004.00014

AK.2004.00014

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 24. Mai 2005

in Sachen

1. R.___

2. K.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Die A.___ AG, seit 3. Oktober 2001 mit Sitz in ___, war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und Familienausgleichskassen (FAK)-Beiträge ab (vgl. unter anderem Kontoauszug für die Zeit vom 1. Januar 1980 bis 23. März 2004; Urk. 8/22). Am 11. Juni 2002 wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts B.___ über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 8/36).

1.2 Mit Verfügungen vom 25. September 2003 verpflichtete die Ausgleichskasse R.___ (Urk. 8/4 = Urk. 3/2), vom 27. August 1999 bis 3. Oktober 2001 Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien und in der Folge Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (Beschwerdeführer 1; Urk. 10/1), und K.___ (Urk. 8/5 = Urk. 4/3/2), vom 27. August 1999 bis 3. Oktober 2001 Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien (Beschwerdeführer 2; Urk. 10/1), zur Bezahlung von Schadenersatz in solidarischer Haftung für ungedeckt gebliebene Beiträge im Konkurs der A.___ AG in der Höhe von Fr. 93'593.55 inklusive Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren. Dagegen erhoben R.___ (Urk. 8/7/1) und K.___ (Urk. 8/9), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Röthlisberger, Zürich, am 27. Oktober 2003 eine Einsprache, die sie am 27. November 2003 (Urk. 8/8/1, Urk. 8/6/1) begründeten. In teilweiser Gutheissung der Einsprachen setzte die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 7. Januar 2004 den von R.___ (Urk. 8/1 = Urk. 2/1) geschuldeten Schadenersatzbetrag neu auf Fr. 67'546.35 und den von K.___ auf Fr. 59'413.05 fest.

2. Gegen die Einspracheentscheide vom 7. Januar 2004 (Urk. 8/1-2) erhoben R.___ (Urk. 8/3 = Urk. 1) und K.___ (Urk. 4/1) am 7. Februar 2004 Beschwerde und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide. Mit Verfügung vom 12. Februar 2004 wurde das Verfahren AK.2004.00015 mit dem Verfahren AK.2004.00014 vereinigt und das Verfahren AK.2004.00015 - unter Weiterführung dessen Akten als Urk. 4/0-4 (vgl. Urk. 5 S. 2 Ziff. 2.1) - als dadurch erledigt abgeschrieben (vgl. Urk. 5 Dispo-Ziffer 1). Mit Vernehmlassung vom 24. März 2004 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerden (Urk. 7). Nachdem R.___ und K.___ mit Replik vom 12. Mai 2004 an ihren Anträgen festgehalten (Urk. 11), weitere Unterlagen eingereicht hatten (Urk. 12/1-2) und die Ausgleichskasse auf die Erstattung einer Duplik verzichtet hatte (vgl. Urk. 14-15), wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 14. Juli 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 15).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.3 Demnach können die als Präsident und Delegierter beziehungsweise Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG, mithin Organe im formellen Sinne, im Handelsregister eingetragenen Beschwerdeführer - entgegen ihrer Ansicht (vgl. Urk. 1 S. 8 Ziff. 11-12 und S. 11 Ziff. 17, Urk. 4/1 S. 8 Ziff. 11-12 und S. 11 Ziff. 17) - subsidiär schadenersatzpflichtig werden. Zudem findet Art. 52 AHVG mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer). Schliesslich haften die Organe - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (vgl. Urk. 1 S. 11 Ziff. 16, Urk. 4/1 S. 11 Ziff. 16) - auch für die entgangenen Beiträge an die Arbeitslosenversicherung.

2.

2.1 Zu prüfen ist zunächst, ob die Schadenersatzverfügungen vom 25. September 2003 (Urk. 8/4-5) rechtzeitig erfolgt sind.

2.2 Nach Art. 52 Abs. 3 AHVG, in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung, verjährt die Schadenersatzforderung zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis des Schadens erhalten hat, und fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Bei diesen Fristen handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (vgl. BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

2.4 Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

Lässt die Auflage des Kollokationsplanes eine volle Deckung der Beitragsforderung erwarten, kann sich die fristauslösende Kenntnis des Schadens auch in einem späteren Stadium des Konkurses oder Nachlassvertragsverfahrens verwirklichen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00, Erw. 2a). Anderseits kann eine Kenntnis des Schadens ausnahmsweise bereits vor Auflegung des Kollokationsplanes bestehen (AHI 1993 S. 81, ZAK 1992 S. 477). Auch im Falle des summarischen Konkursverfahrens hat die Ausgleichskasse in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars Kenntnis des Schadens (Urteil des EVG in Sachen I. vom 27. Juni 2000, H 12/99). Bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven besteht in der Regel Kenntnis des Schadens im Zeitpunkt der Publikation der Einstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB); dies gilt auch dann, wenn ein Gläubiger nach Art. 230 Abs. 2 SchKG die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt (Urteile des EVG in Sachen S. vom 7. Januar 2000, H 224/98, und in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00).

2.5 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.6 Vorliegend wurde der Konkurs am 11. Juni 2002 eröffnet, am 4. Oktober 2002 führte die Beschwerdegegnerin eine Arbeitgeberkontrolle durch (Urk. 8/10/1), mit Verfügung vom 10. Oktober 2002 meldete sie ihre Forderung für geschuldete Beiträge in der zweiten Klasse zur Kollokation an (Urk. 8/38) und am 8. April 2003 wurde der Konkurs als geschlossen erklärt (vgl. Urk. 8/21 S. 2). Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Kollokationsplanes im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB), mithin zwischen dem 11. Juni und dem 10. Oktober 2002, Kenntnis des Schadens erhielt. Die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes ist mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 25. September 2003 (Urk. 8/4-5) jedenfalls gewahrt worden.

3.

3.1 Des Weiteren sind die Haftungsvoraussetzungen des Schadens, der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs zu prüfen, wobei zuerst auf die Voraussetzung des Schadens näher einzugehen ist.

3.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5) - weshalb die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführenden (vgl. Urk. 1 S. 11 f. Ziff. 18-19, Urk. 4/1 S. 11 f. Ziff. 18-19) - fehl gehen..

3.3 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderung gegenüber den Beschwerdeführern auf die Verlustscheine des Konkursamtes C.___ vom 31. März 2003 (Urk. 8/41-42). Des Weiteren befindet sich der Kontoauszug vom 23. März 2004 (Urk. 8/22) und die Beitragsübersicht gleichen Datums (Urk. 8/23) bei den Akten. Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 1999 bis 2002 ergibt sich, dass die A.___ AG im Jahr 1999 Fr. 51'279.--, im Jahr 2000 beitragspflichtige Lohnzahlungen von Fr. 366'250.-- (Urk. 8/13), im Jahr 2001 solche von Fr. 218'076.-- (Urk. 8/12) und im Jahr 2002 solche von Fr. 35'916.65 (Urk. 8/11), mithin insgesamt von Fr. 671'521.65, ausgerichtet und für die Jahre 1999 bis 2002 Beitragszahlungen von insgesamt Fr. 11'320.90 (Urk. 8/23) geleistet hat. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht für die Jahre 1999 bis 2002 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (zuzüglich Nebenkosten) von Fr. 104'914.45 und den von der A.___ AG geleisteten Zahlungen im Betrag von Fr. 11'320.90 (Urk. 8/23). Daraus resultiert ein Saldo von Fr. 93'593.55 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.

3.4 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. Januar 2004 betreffend den Beschwerdeführer 1 (Urk. 2/1) brachte die Beschwerdegegnerin vom Schadensbetrag von Fr. 93'593.55 zu Recht die nach Konkurseröffnung am 11. Juni 2002 in Rechnung gestellten und unbezahlt gebliebenen Beiträge im Umfang von Fr. 26'047.20 (vgl. Urk. 8/22 S. 3 f.) in Abzug, da der Beschwerdeführer 1 grundsätzlich nur für jene Ausstände haftbar gemacht werden kann, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (Art. 34 Abs. 3 AHVV; vgl. ZAK 1985 S. 581).

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. Januar 2004 betreffend den Beschwerdeführer 2 (Urk. 4/2/1) brachte die Beschwerdegegnerin vom Schadensbetrag von Fr. 93'593.55 zu Recht die nach dem 3. Oktober 2001, mithin nach dessen Austritt aus dem Verwaltungsrat (vgl. Urk. 8/21 S. 2), in Rechnung gestellten und unbezahlt gebliebenen Beiträge im Umfang von Fr. 34'180.50 (vgl. Urk. 8/22 S. 2 ff.) in Abzug, da der Beschwerdeführer 2 grundsätzlich nur für jene Ausstände haftbar gemacht werden kann, die bis zu seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat der Gesellschaft innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen.

Daraus ergeben sich die in den angefochtenen Einspracheentscheiden festgestellten Schadensbeträge von Fr. 67'546.35 beziehungsweise Fr. 59'413.05. Diese setzen sich hinsichtlich des Beschwerdeführers 1 aus vor der Konkurseröffnung vom 11. Juni 2002 beziehungsweise hinsichtlich des Beschwerdeführers 2 aus bis zum Austritt aus dem Verwaltungsrat vom 3. Oktober 2001 aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträgen für die Jahre 1999 bis 2002, zuzüglich Mahngebühren, Verzugszinsen und weiteren Kosten zusammen. Die Bemessung des Schadens, welcher masslich von den Beschwerdeführenden nicht bestritten wird (Urk. 1, Urk. 4/1), ist mangels offenkundiger Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung nicht zu beanstanden.

Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführenden bei einem gesamten Schaden von Fr. 67'546.35 für den in der Zeit von der Gründung der Gesellschaft am 27. August 1999 bis zum Austritt des Beschwerdeführers 2 aus dem Verwaltungsrat am 3. Oktober 2001 (Urk. 8/21) aufgelaufenen Schaden von Fr. 59'413.05 solidarisch haftbar gemacht werden können. Für den darüber hinausgehenden, in der Zeit vom 4. Oktober 2001 bis zur Konkurseröffnung am 11. Juni 2002 aufgelaufenen Schaden von Fr. 8'133.30 (Fr. 67'546.35 - Fr. 59'413.05) kann nur der Beschwerdeführer 1 alleine haftbar gemacht werden.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich zu bezahlen und wenn die jährliche Lohnsumme 200’000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt. Laut Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung für das Kalenderjahr vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder verrechnet.

4.3 Die A.___ AG musste für die für das Jahr 1999 erhobenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge gemahnt und schliesslich betrieben werden. Für die Beiträge für das Jahr 2000 stellte sie die Beitragszahlungen gänzlich ein. Hinsichtlich der quartalsweise erhobenen Beiträge für Januar bis März 2001 musste sie wieder gemahnt und betrieben werden. Die quartalsweise erhobenen Beiträge ab April 2001 zur Konkurseröffnung am 11. Juni 2002 und die danach in Rechnung gestellten Beiträge zahlte sie wiederum gar nicht (vgl. Urk. 8/22 S. 1 ff.). Dadurch hat die A.___ AG die in Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff. AHVV statuierten Vorschriften zum Beitragsbezug verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

5.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastendes Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

5.3 Der Beschwerdeführer 1 war Gründungsgesellschafter und Präsident sowie Delegierter des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien bis zum 3. Oktober 2001 und danach Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der A.___ AG (Urk. 8/21). Auch der Beschwerdeführer 2 war Gründungsgesellschafter und Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift, wobei er am 3. Oktober 2001 aus dem Verwaltungsrat ausschied (Urk. 8/21). In diesen Funktionen kam beiden Beschwerdeführenden - entgegen ihrer Ansicht (vgl. Urk. 1 S. 7 Ziff. 9, Urk. 4/1 S. 7 Ziff. 9) - auch nach ihrer "Demission" am 8. August 2000 noch Organstellung zu, da sie gemäss Auszug aus dem Handelsregister (vgl. Urk. 8/21) auch nach diesem Zeitpunkt noch als Präsident und Delegierter beziehungsweise Mitglieder des Verwaltungsrates eingetragen waren. Zudem lagen bei der A.___ AG überschaubaren Verhältnisse vor. Insbesondere setzte sich der Verwaltungsrat - bis zum 3. Oktober 2001 - lediglich aus den beiden kollektiv zeichnungsberechtigten Beschwerdeführenden zusammen, weshalb die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Die Beschwerdeführenden wären daher umso mehr verpflichtet gewesen, sich gegenseitig zu kontrollieren und dafür besorgt zu sein, die Beitragspflicht gegenüber der Ausgleichkasse zu erfüllen. Die Verletzung dieser Pflichten ist - entgegen ihrer Ansicht (vgl. Urk. 1 S. 9 Ziff. 13, Urk. 4/1 S. 9 Ziff. 13) - als grobfahrlässig zu werten, sodass sie - jeweils entsprechend der Zeit, während der sie eine Organstellung innehatten - für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden einzustehen haben, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.

5.4 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG bereits für die erste Beitragsrechnung vom 17. November 2000 gemahnt und in der Folge betrieben werden musste. Auch für die Beitragsrechnung vom 17. August 2001 musste sie gemahnt werden und in der Folge blieb diese Rechnung unbezahlt. Die Rechnung vom 11. Juni 2001 musste gemahnt und betrieben werden und wurde erst am 17. Juli 2001 beglichen. Die Rechnungen vom 10. September 2001 und 10. Dezember 2001 mussten gemahnt und betrieben werden und wurden in der Folge nicht beglichen. Die Zahlung der Beiträge gemäss Jahresendrechnung 2001 vom 6. September 2002 wurde nicht beglichen. Sodann musste die Rechnung vom 8. März 2002 gemahnt und betrieben werden und blieb in der Folge unbezahlt. Ferner ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführenden hinsichtlich der Beitragsrechnungen vom 6. September und 11. Oktober 2002 sowie vom 3. April 2003 zu Recht geltend machen (Urk. 1 S. 8 Ziff. 10, Urk. 4/1 S. 8 Ziff. 10), dass die nach Konkurseröffnung nicht mehr berechtigt gewesen seien, Zahlungen vorzunehmen. Diese Tatsache wurde aber anlässlich der Berechnung des Schadens entsprechend berücksichtigt (vgl. vorstehend Erw. 3.4).

5.5 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt indes noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nach der Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1).

5.6 Die A.___ AG musste bereits für die erste Beitragsrechnung gemahnt und betrieben werden. Die zweite Beitragsrechnung blieb nach erfolgloser Mahnung und Betreibung unbezahlt. Auch die übrigen Beitragsrechnungen mussten ausnahmslos gemahnt und betrieben werden und wurden infolgedessen zumeist nicht bezahlt. Von einem kurzfristen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs vorher immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01). In Anbetracht der gesamten Umstände hat demnach als erstellt zu gelten, dass die A.___ AG dem Beitragswesen für die Jahre 1999 bis 2002 - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (vgl. Urk. 1 S. 9 f. Ziff. 14, Urk. 4/1 S. 9 f. Ziff. 14) - nicht genügend Aufmerksamkeit gegeben und - wie bereits erwähnt - grobfahrlässig gehandelt hat.

6.

6.1 Nach der Rechtsprechung lässt sich auch die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243). Fehlende finanzielle Mittel genügen für sich allein hingegen nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund (ZAK 1985 S. 619 mit Hinweisen).

6.2 Die Beschwerdeführer räumen selbst ein, dass sich die A.___ AG bereits seit ihrer Gründung in einer sehr schwierigen finanziellen Lage befand. Sie suchten von Beginn an Investoren, die trotz Zusicherung (vgl. Urk. 8/8/7 = Urk. 8/6/7) beziehungsweise Vorliegen von entsprechenden Verträgen (vgl. Urk. 8/8/3 = Urk. 8/6/4) ihre Investitionen in der Folge nicht tätigten. Weiter waren die Checks, die beim Verkauf der F.___ Gruppe an die D.___ Gruppe im Sommer/Herbst 2000 als Zahlungsmittel hätten dienen sollen, offenbar ungedeckt (vgl. Urk. 8/8/6 = Urk. 8/6/6). Gemäss Angaben der Beschwerdeführer verursachten zudem Gerichtsverfahren in patentrechtlichen Angelegenheit hohe Kosten. Die fehlenden Investionen führten dazu, dass Kunden und Lizenznehmer ihre Zahlungen versagten (vgl. Urk. 8/8/8). Offenbar aufgrund der fehlenden Investitionen und Zahlungen fiel die A.___ AG im Juni 2002 in Konkurs (vgl. Urk. 1 S. 4 ff.).

6.3 Aufgrund der bereits seit Sommer 1999 bestehenden und anhaltenden schlechten finanziellen Lage hätte die A.___ AG entweder die künftig zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen oder darauf bedacht sein müssen, nur so viel Lohn zur Auszahlung zu bringen, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt gewesen wären (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Insbesondere bezahlten sich die Beschwerdeführenden selbst im Jahre 2000 und der Beschwerdeführer 1 auch noch im Jahre 2001 ein Jahresgehalt von je Fr. 104'000.-- aus (Urk. 8/12-13). Nötigenfalls hätte die A.___ AG - nachdem die Investition der E.___ Gruppe im Jahr 1999 gescheitert war - keine anderen beziehungsweise weiteren Mitarbeiter anstellen dürfen oder zumindest Kurzarbeit anordnen müssen. In Würdigung der gesamten Umstände handelte es sich beim Verzicht auf die Beitragsablieferung durch die A.___ AG keineswegs um eine vorübergehend unerlässliche Vorkehrung zur Rettung der Gesellschaft. Vielmehr handelte es sich dabei um den Versuch, längerdauernde finanzielle Schwierigkeiten auf Kosten der Sozialversicherungen zu überbrücken.

6.4 Ferner hätte die schlechte finanzielle Lage der AG spätestens nach der gescheiterten Investition Ende 1999 Restrukturierungsmassnahmen erfordert. Die Beschwerdeführer hätten bereits zu diesem Zeitpunkt Sanierungsmassnahmen, insbesondere der Sicherstellung der Sozialversicherungsbeiträge betreffend ihrer eigenen Löhne prüfen müssen. Der Einwand der Beschwerdeführer (vgl. Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 8, Urk. 4/1 S. 6 f. Ziff. 8), sie hätten eine vorausschauende Finanzplanung und -kontrolle geführt, geht daher fehl. Indem sie diese Massnahmen unterliessen, haben sie sich zu passiv verhalten (ZAK 1989 S. 104) und damit in grober Weise gegen die Pflichten als Gesellschaftsorgane verstossen, was als qualifiziert schuldhaftes Verhalten zu werten ist und eine Haftung für den eingetretenen Schaden nach sich zieht.

7. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten der Beschwerdeführer ohne weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c, Urteil des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu qualifizieren.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführer vom gesamten Schaden von Fr. 67'546.35 für den in der Zeit seit Gesellschaftsgründung am 27. August 1999 bis zum Austritt des Beschwerdeführers 2 aus dem Verwaltungsrat am 3. Oktober 2001 aufgelaufenen Schaden von Fr. 59'413.05 solidarisch haftbar sind. Für den darüber hinausgehenden, in der Zeit vom 4. Oktober 2001 bis zur Konkurseröffnung am 11. Juni 2002 aufgelaufenen Schaden von Fr. 8'133.30, ist nur der Beschwerdeführer 1 haftbar zu machen. In diesem Sinne sind in teilweiser Gutheissung der Beschwerden die angefochtenen Einspracheentscheide vom 7. Januar 2004 abzuändern.

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, in dem die Beschwerdeführer keinen wesentlichen Teilerfolg erzielen, ist den unvertretenen Beschwerdeführern keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerden werden die Einspracheentscheide der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 7. Januar 2004 dahingehend abgeändert, dass die Beschwerdeführenden bei einem gesamten Schaden von Fr. 67'546.35 verpflichtet werden, Schadenersatz von Fr. 59'413.05 in solidarischer Haftung zu bezahlen. Für den darüber hinausgehenden Schaden von Fr. 8'133.30 wird der Beschwerdeführer 1 in Alleinhaftung verpflichtet, Schadenersatz zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  R.\_\_\_
  

•  K.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.