AK.2004.00012

AK.2004.00012

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 28. April 2005

in Sachen

1. B.___

2. S.___

Beschwerdeführer

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Die A.___ AG (nachfolgend A.___ AG) mit Sitz in C.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. April 1991 bis 31. August 2001 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/4). Mit Verfügung vom 10. Juli 2001 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts C.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 7/3).

1.2 Mit Verfügung vom 23. Oktober 2001 (Urk. 7/25) meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der A.___ AG eine Forderung für geschuldete Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV in der Höhe von Fr. 30'500.-- (Wert 20. September 2001) zur Kollokation an. Die dagegen vom Konkursamt C.___ für die Konkursmasse der A.___ AG erhobene Beschwerde (Urk. 7/27) wurde am 8. Februar 2002 zurückgezogen (Urk. 8/31). Gleichzeitig teilte das Konkursamt C.___ mit, dass die von der Ausgleichskasse angemeldete Forderung im Kollokationsplan anerkannt werde (Urk. 7/31). In der Folge wurde dieser Prozess vom hiesigen Gericht mit Verfügung vom 12. Februar 2002 (Urk. 7/31) als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.

1.3 Im Konkurs der A.___ AG wurden am 11. Januar 2002 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 7/29). Das Konkursamt C.___ teilte der Ausgleichskasse am 22. Januar 2002 mit, dass sie im Konkurs der A.___ AG voraussichtlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 7/30).

1.4 Mit Verfügungen vom 10. Dezember 2002 (Urk. 7/34-35) verpflichtete die Ausgleichskasse B.___, den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der A.___ AG, und deren ehemaliges Verwaltungsratsmitglied S.___ in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 39'491.10. Dagegen erhoben B.___ und S.___ mit Eingabe vom 15. Januar 2003 (Urk. 7/37) Einsprache.

Am 18. Februar 2003 reichte die Ausgleichskasse beim hiesigen Gericht gegen B.___ und S.___ Klage auf Schadenersatz ein mit dem Rechtsbegehren, es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 39'491.10 zu verpflichten (Urk. 7/38). Mit Beschluss vom 25. Februar 2003 (Urk. 7/39) trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Akten zur Beurteilung der Einsprachen an die Ausgleichskasse. Der dagegen von der Ausgleichskasse erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht blieb der Erfolg versagt (vgl. Urk. 7/40).

1.5 Schliesslich erliess die Ausgleichskasse am 8. Januar 2004 zwei Einspracheentscheide, mit welchen sie die Einsprachen von B.___ und S.___ abwies (Urk. 7/42-43).

2. Dagegen erhoben B.___ und S.___ mit Eingabe vom 7. Februar 2004 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. März 2004 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando beziehungsweise duplicando liessen die Parteien an ihren Anträgen festhalten (Urk. 14 und 17). Mit Verfügung vom 21. Juni 2004 (Urk. 18) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

2.2

2.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 129 V 195 Erw. 2.2, 126 V 444 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. zum Beispiel BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. zum Beispiel BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.2.2 Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

2.3 Im Konkurs der A.___ AG wurden - wie erwähnt - am 11. Januar 2002 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 7/29), und es wurde der Beschwerdegegnerin am 22. Januar 2002 vom Konkursamt C.___ mitgeteilt, dass sie voraussichtlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 7/30). Damit wurde die Einjahresfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV ausgelöst. Die Beschwerdegegnerin wahrte diese Frist mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 10. Dezember 2002 (Urk. 7/34-35). Die streitgegenständlichen Solidarforderungen sind demnach nicht verwirkt.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2

3.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerdeführern auf die Lohnmeldungen der A.___ AG für die Jahre 1999 (Urk. 7/18) und 2000 (Anhang zu Urk. 7/33), den Bericht des Revisors vom 2. August 2002 (Urk. 7/33) sowie die Verzugszinsberechnungen vom 6. Juni 2001 und 16. August 2002 (Urk. 7/10). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 9. März 2004 (Urk. 7/1; vgl. auch die Übersicht vom 5. Dezember 2002 [Urk. 7/37/1]), der Kontoauszug vom 9. März 2004 (Urk. 7/2), zahlreiche Mahnungen (Urk. 7/5), Betreibungsbegehren (Urk. 7/6) und Zahlungsbefehle (Urk. 7/7), die Konkurseingabe der Beschwerdegegnerin vom 23. Oktober 2001 (Urk. 7/25) und der Verlustausweis vom 26. März 2002 (Urk. 7/9) bei den Akten.

Aus den Lohnmeldungen und dem Revisionsbericht ergibt sich, dass die A.___ AG in den Jahren 1999 und 2000 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 584'272.75 (= Fr. 279'037.-- + Fr. 305'235.75) ausgerichtet hat (Urk. 7/18 und 7/33). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der A.___ AG geleisteten Zahlungen. Die Beitragsübersicht vom 9. März 2004 (Urk. 7/1) und der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/2) weisen einen Saldo von Fr. 39'491.10 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin aus.

3.2.2 Die Beschwerdeführer rügten diesbezüglich zu Recht (Urk. 1 S. 3 und Urk. 14 S. 3), dass in diesem Saldo die von der A.___ AG im Jahre 2000 direkt an die bezugsberechtigten Angestellten ausgerichteten Kinderzulagen von Fr. 6'600.-- (vgl. Anhang zu Urk. 7/33) nicht berücksichtigt wurden. Weder in der Beitragsübersicht noch im Kontoauszug ist dieser Betrag verbucht. Dabei kann es sich bloss um ein Versehen handeln. Demzufolge reduziert sich der Schadensbetrag um Fr. 6'600.-- auf Fr. 32'891.10.

Demgegenüber erweist sich die Rüge der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin fordere zu Unrecht auch Schadenersatz für Verwaltungskosten, Mahnspesen und Verzugszinsen (Urk. 1 S. 4), als nicht stichhaltig. Wie oben in Erw. 3.1 erläutert bilden auch derartige Nebenkosten Teil des Schadens im Sinne von Art. 52 AHVG.

Festzuhalten ist überdies, dass die Beschwerdeführer zu Recht nicht rügen liessen, dass die Beitragsrechnung vom 16. August 2002 (Position 2002 0001; Urk. 7/2 S. 7) in die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin einbezogen wurde, obwohl sie erst nach Konkurseröffnung erstellt worden war. Dies ist im vorliegenden Fall im Sinne einer Ausnahme von der Regel gerechtfertigt, wonach grundsätzlich im vorliegenden Kontext nur solche (in Rechnung gestellten) Beitragsforderungen relevant sind, welche bis zur Konkurseröffnung hätten bezahlt sein müssen, weil die A.___ AG beziehungsweise die Beschwerdeführer die Verzögerung bei der Rechnungsstellung zu vertreten haben. Die A.___ AG kam nämlich ihrer Pflicht zur Erstellung der Jahresabrechnung 2000 nicht rechtzeitig nach und wurde deshalb von der Beschwerdegegnerin (vergeblich) gemahnt (vgl. Urk. 7/20). Die Jahresabrechnung 2000 wurde schliesslich erst am 28. Juli 2002 eingereicht (vgl. Urk. 7/33). Erst dann konnte die Beschwerdegegnerin Rechnung stellen.

3.3 Im Übrigen wurden die Forderungen der Beschwerdegegnerin im Quantitativ zu Recht nicht bestritten. Soweit die Beschwerdeführer replicando argumentieren liessen, dass zwischen der Beitragsübersicht vom 9. März 2004 (Urk. 7/1) und derjenigen vom 5. Dezember 2002 (Urk. 7/37/1) eine unerklärliche Diskrepanz bestehe (vgl. Urk. 14 S. 3), erscheint dieser Einwand als nicht nachvollziehbar: Dass die handschriftlichen Notizen auf Urk. 7/37/1 nicht Teil des Computerausdrucks und somit nicht in die maschinell erstellte Saldoberechnung eingeflossen sind, ist offensichtlich.

Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin - mit der oben genannten Ausnahme (Berücksichtigung von durch die A.___ AG ausgerichteten Kinderzulagen von Fr. 6'600.--) - zu bestätigen. Es ist demzufolge von streitgegenständlichen (Solidar-) Forderungen in der Höhe von Fr. 32'891.10 auszugehen.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 1999 und 2000 nur unvollständig nachkam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 32'891.10 (inklusive Nebenkosten; vgl. Erw. 3.3) ungedeckt. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die A.___ AG wiederholt zu mahnen (vgl. Urk. 7/1 und 7/5) und gegen die Gesellschaft auf dem Weg der Schuldbetreibung vorzugehen (vgl. Urk. 7/6-7). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die A.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist. Zu prüfen bleibt, inwieweit die genannte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. und K. gegen A. vom 4. März 2004, H 34/02, Erw. 5.2).

5.2

5.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

5.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft.

6.

6.1 Die Beschwerdeführer brachten zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, dass es ihnen trotz grösstem persönlichem Einsatz, Lohnverzicht und zusätzlichen persönlichen Einlagen nicht gelungen sei, den drohenden Konkurs der A.___ AG abzuwenden. Sie hätten alles unternommen, um dieses Ende abzuwenden. Ihr Handeln sei nicht als grobfahrlässig zu qualifizieren. Auf jeden Fall sei die Forderung zu reduzieren und die Solidarhaft auf D.___, einen weiteren ehemaligen Verwaltungsrat der A.___ AG, auszudehnen. D.___ sei für die Ausführung der Bauarbeiten bei den laufenden Aufträgen der A.___ AG verantwortlich gewesen. Aufgrund von Unregelmässigkeiten habe man ihm am 4. September 2000 die Zeichnungsberechtigung entzogen und ihn wegen ungetreuer Geschäftsführung angezeigt. Zu diesem Zeitpunkt sei der Konkurs absehbar und der Schaden bereits angerichtet gewesen (Urk. 1).

Replicando liessen die Beschwerdeführer weiter geltend machen, die Beschwerdegegnerin habe es versäumt, ihre Forderung im Konkurs der A.___ AG einzugeben. Hätte sie ihre Forderung pflichtgemäss angemeldet und die entsprechende Publikation nicht verpasst, wäre das Konkursverfahren anders abgewickelt worden. Die A.___ AG habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung beachtliche Kundenguthaben gehabt, die zweifellos ausgereicht hätten, um die Forderung der Beschwerdegegnerin zu befriedigen, wenn nicht das Konkursamt in unzulässiger Weise diese Kundenguthaben mit den geltend gemachten Gegenforderungen verrechnet hätte. Hätte die Beschwerdegegnerin ihre Forderung im Konkurs eingegeben, hätte das Konkursamt die genannten Gegenforderungen nicht derart leichtfertig akzeptiert. Die Beschwerdeführer hätten davon ausgehen dürfen, dass die A.___ AG aufgrund der hohen Kundenguthaben durchaus in der Lage sein werde, die noch offenen Beitragsforderungen binnen nützlicher Frist zu begleichen. Jedenfalls habe kein Anlass bestanden, zusätzliche Vorsichtsmassnahmen über diejenigen hinaus zu treffen, die tatsächlich angeordnet worden seien. Es müsse berücksichtigt werden, dass die A.___ AG über mehrere Jahre hinweg klaglos die AHV-Beiträge bezahlt habe. Die Zahlungsschwierigkeiten seien erst ab Mitte 2001 aufgetreten. Die Beschwerdeführer hätten sich darauf verlassen dürfen, dass die ausserordentlich hohen Kundenguthaben einzutreiben seien (Urk. 14).

6.2

6.2.1 Vorauszuschicken ist, dass die in der Replik (Urk. 14) erhobene Rüge, die Beschwerdegegnerin habe es unterlassen, ihre Beitragsforderung im Konkurs der A.___ AG einzugeben, aktenwidrig ist. Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. oben Sachverhalt Ziffer 1.2), meldete die Beschwerdegegnerin ihre Forderung mit Verfügung vom 23. Oktober 2001 (Urk. 7/25) zur Kollokation an. Die dagegen vom Konkursamt C.___ für die Konkursmasse der A.___ AG erhobene Beschwerde an das hiesige Gericht (Urk. 7/27) wurde am 8. Februar 2002 zurückgezogen und am 12. Februar 2002 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (Urk. 7/31). Die weitere Rüge der Beschwerdeführer, das Konkursamt hätte - falls die Beschwerdegegnerin ihre Forderung angemeldet hätte - besondere Anstrengungen unternommen, um ein besseres Ergebnis zu erreichen, erweist sich somit als unzutreffend, und es braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden.

6.2.2 Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der A.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Auch die Amtsführung des Konkursamtes C.___ steht vorliegend nicht zur Diskussion. Es ist vielmehr einzig zu entscheiden, ob die A.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist.

6.2.3 Im Weiteren ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin bei einer Mehrheit von solidarisch haftenden Schuldnern die Wahl hat, gegen wen sie vorgehen will. Sie braucht sich dabei nicht um die internen Beziehungen zwischen mehreren Schuldnern zu kümmern (BGE 119 V 87 Erw. 5a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, AJP 1996 S. 1082, mit weiteren Hinweisen). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es weder in die sachliche Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin noch des Sozialversicherungsgerichts fällt, festzulegen, welche Anteile an der Gesamtschuld die einzelnen Solidarschuldner intern letztlich zu tragen haben. Das hiesige Gericht hat mit anderen Worten die Frage eines Regresses nicht zu prüfen (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 120). Demzufolge lässt sich das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, neben den Beschwerdeführern nicht auch noch D.___, welcher bis zum 20. September 2000 ebenfalls dem Verwaltungsrat A.___ AG angehörte, ins Recht zu fassen, grundsätzlich nicht beanstanden. Zwar ist die Beschwerdegegnerin als staatliches Organ im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (BV) an das Willkürverbot wie auch an die übrigen Grundrechte gebunden (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV); vorliegend kann jedoch das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, neben den zwei Beschwerdeführern nicht auch noch D.___ ins Recht zu fassen, nicht als willkürlich bezeichnet werden, zumal dieser bereits beträchtliche Zeit vor der Konkurseröffnung aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG ausgeschieden war. Überdies hiesse es, die von der Rechtsordnung einem Gläubiger einer Solidarschuld verliehenen Privilegien in einen erheblichen Nachteil umzudeuten, wenn es dem Gläubiger nicht nur erlaubt wäre, gegen sämtliche Solidarschuldner vorzugehen, sondern er dazu geradezu verpflichtet wäre. Eine solche Sichtweise findet deshalb weder in der Lehre noch in der Praxis eine Grundlage. Ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligte Personen, namentlich D.___, im internen Verhältnis allenfalls einen Teil des Schadens zu tragen haben, ist damit allerdings noch nicht geklärt und kann beziehungsweise muss nach dem Gesagten im vorliegenden Prozess offen bleiben.

6.3

6.3.1 Der Beschwerdeführer 1 war seit dem 2. Juni 1995 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der A.___ AG. Der Beschwerdeführer 2 nahm seit demselben Zeitpunkt Einsitz im Verwaltungsrat der Konkursitin; zunächst zeichnete er kollektiv zu zweien, seit dem 12. Oktober 1995 war auch er einzelzeichnungsberechtigt (Urk. 7/3). Bei der A.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 7/18 und 7/33). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Die Beschwerdeführer müssen sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die A.___ AG in den Jahren 1999 und 2000 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 584'272.75 ausrichtete (Urk. 7/18 und 7/33), der Klägerin aber Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 32'891.10 (vgl. Erw. 3.2.2) schuldig blieb. Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt.

6.3.2 Soweit sich die Beschwerdeführer zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 5.1 am Ende wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts berufen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist nochmals zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens nicht zur Entlastung.

Daraus ergibt sich, dass der Einwand der Beschwerdeführer, sie hätten angesichts der hohen Kundenguthaben der A.___ AG auch noch im Konkurs damit rechnen dürfen, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin erfüllt werde, an der Sache vorbei zielt. Im Übrigen ist den Beschwerdeführern entgegenzuhalten, dass es in Konkursverfahren keine Seltenheit ist, dass die Debitoren einer Konkursitin die behaupteten Guthaben der Konkursmasse bestreiten, und zwar durchaus im Wissen darum, dass es für die Konkursverwaltung oftmals aus rechtlichen und/oder faktischen (insbesondere finanziellen) Gründen sehr schwierig ist, auch berechtigte Forderungen auf dem Rechtsweg durchzusetzen. Gerade diese allgemein bekannte Tatsache führt dazu, dass sich unverbriefte Kundenguthaben im Konkursfall oft als Nonvaleurs erweisen. Das in der Replik (Urk. 14 S. 4) geschilderte Beispiel mag durchaus als illustratives Beispiel hierfür gelten. Das zivilprozessuale Eintreiben von derartigen Forderungen von einigen tausend Franken zahlt sich für die Konkursmasse aus finanziellen Gründen regelmässig nicht aus. Dies bedeutet im vorliegenden Zusammenhang, dass für die Beschwerdeführer bei nüchterner Betrachtung kein Anlass bestand, anzunehmen, dass die Kundenguthaben eine genügende Deckung der offenen Beitragsforderungen darstellten.

Hinzu kommt, dass die A.___ AG beziehungsweise die Beschwerdeführer - soweit ersichtlich - keinen besonderen Sanierungsplan ausgearbeitet, sondern letztlich einfach auf eine konjunkturelle Wende gehofft haben. Dass ein solches Verhalten kein hinreichendes Sanierungskonzept im Sinne der referierten Praxis darstellt, bedarf keiner weiteren Erläuterung.

6.3.3 Indem die Beschwerdeführer den genannten Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumten beziehungsweise gegen diese Praxis der Konkursitin nicht einschritten, verletzten sie aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht gegenüber der Beschwerdegegnerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder der A.___ AG. Die Beschwerdeführer wären nämlich rechtsprechungsgemäss dazu verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Juli 2000, H 417/99).

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.

7. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten der Beschwerdeführer ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 32'891.10 zu betrachten, weshalb sie in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zu verpflichten sind, dafür in solidarischer Haftung Schadenersatz zu leisten (zur Reduktion der ursprünglich verfügten und mit den angefochtenen Einspracheentscheiden bestätigten Schadenersatzsumme um Fr. 6'600.-- vgl. oben Erw. 3.3).

8. Gemäss § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen haben die Beschwerdeführer, die vorliegend teilweise obsiegen, Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführer nur während eines Teils des Verfahrens vertreten waren und nur zu einem kleinen Teil obsiegen. Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in der Höhe von je Fr. 250.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Einspracheentscheide der Beschwerdegegnerin vom 8. Januar 2004 im Sinne der Erwägungen abgeändert und B.___ und S.___ in solidarischer Haftung verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 32'891.10 zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern je eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 250.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.