AK.2004.00007

AK.2004.00007

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 2. März 2006

in Sachen

lic. iur. I.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die D.___ AG mit Sitz in A.___ (vormals mit Sitz in B.___ beziehungsweise C.___) war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr seit dem 1. März 1991 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/3-4). Am 23. Oktober 2002, 26. Februar 2003 und 30. Mai 2003 stellte das Betreibungsamt C.___ der Ausgleichskasse, die die D.___ AG wegen ausstehender Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten betrieben hatte (vgl. Urk. 7/6-10), diverse Pfändungsverlustscheine im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) aus (Urk. 7/11).

Mit Verfügung vom 27. Juni 2003 (Urk. 7/56) verpflichtete die Ausgleichskasse, I.___, Verwaltungsratsmitglied der D.___ AG, zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 62'631.25. Die dagegen mit Eingabe vom 28. Juli 2003 (Urk. 7/59) erhobene Einsprache von I.___ wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 17. Dezember 2003 (Urk. 2) ab.

2. Dagegen erhob I.___ mit Eingabe vom 23. Januar 2004 (Urk. 1) Beschwerde mit folgendem Antrag:

„Es sei die Schadenersatzklage der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen und demgemäss der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben;

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2004 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando hielt I.___ am gestellten Antrag fest (Urk. 11). Nachdem die Ausgleichskasse binnen angesetzter Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 16. Juni 2004 (Urk. 14) geschlossen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen (vgl. dazu auch Art. 52 AHVG in der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, inhaltlich gleichen Fassung). Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.2.2 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).

Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG (beziehungsweise Art. 52 altAHVG) nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).

1.2.3 Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdegegnerin - wie bereits erwähnt - am 23. Oktober 2002 der erste einer Reihe von Pfändungsverlustscheinen im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 SchKG ausgestellt (Urk. 7/11). Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 27. Juni 2003 wahrte die Beschwerdegegnerin die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG (vgl. zur intertemporalrechtlichen Problematik beziehungsweise zur Anwendbarkeit der genannten neurechtlichen Frist das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Dezember 2005 in Sachen Bundesamt für Sozialversicherung gegen B., H 98/05).

Soweit der Beschwerdeführer den Standpunkt vertrat, der Beschwerdegegnerin sei bereits am 17. Januar 1997 ein provisorischer Verlustschein zugestellt worden, die einjährige Verwirkungsfrist von Art. 82 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, in der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) sei demzufolge längst abgelaufen und die Schadenersatzforderung (zumindest teilweise) verwirkt (vgl. Urk. 1 S. 6), ist ihm entgegenzuhalten, dass einem provisorischen Verlustschein nach konsolidierter Praxis im vorliegenden Kontext keine fristauslösende Wirkung zukommt (vgl. anstatt vieler: Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 242 mit Hinweis). Aus dem Dargelegten folgt, dass die streitgegenständliche Forderung weder verwirkt noch verjährt ist.

Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die streitgegenständliche Schadenersatzforderung rechtlich von der ursprünglichen Beitragsforderung zu unterscheiden ist, weshalb es - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (vgl. etwa Urk. 11 S. 3) - durchaus möglich ist, dass Organpersonen für „Beitragsforderungen, welche gegenüber der Schuldnerin (D.___ AG) verjährt [oder verwirkt] sind,“ schadenersatzpflichtig werden (vgl. Erw. 1.2.1 mit Hinweisen). Bei dieser Forderung handelt es sich dann jedoch um eine Ersatzforderung und nicht um die ursprüngliche (untergegangene) Forderung.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2

2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer auf den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 19. September 2001 (Urk. 7/45) und die Lohnmeldungen für die Jahre 1997 bis 2001 (Urk. 7/13-14, 7/25, 7/30, 7/37 und 7/50). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 17. Februar 2004 (Urk. 7/1), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/2), diverse Mahnungen (Urk. 7/5), Betreibungsbegehren (Urk. 7/6), Zahlungsbefehle (Urk. 7/7), Pfändungsurkunden und Verlustscheine (Urk. 7/11) sowie Verzugszinsabrechnungen (Urk. 7/12) bei den Akten.

Aus den Lohnmeldungen und dem Revisionsbericht ergibt sich, dass die D.___ AG in den Jahren 1997 bis 2001 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 623'617.50 (= Fr. 211'293.75 + Fr. 141'905.75 1 Fr. 87'301.-- + Fr. 36'000.-- + Fr. 36'000.-- + Fr. 45'117 + Fr. 36'000.-- + Fr. 30'000.--) ausgerichtet hat (Urk. 7/25, 7/30, 7/37, 7/45 und 7/50). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der D.___ AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht eine Saldo von Fr. 63'353.30 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/1-2). Dabei ist, worauf die Beschwerdegegnerin zu Recht sowohl im angefochtenen Einspracheentscheid als auch in der Beschwerdeantwort hinwies (vgl. Urk. 2 S. 2 Erw. 2d und Urk. 6 S. 2 Ziffer I.1), zu berücksichtigen, dass vorliegend lediglich ein Betrag von Fr. 62'631.25 im Streit liegt (Schadenersatzbetrag gemäss Verfügung vom 27. Juni 2003 [Urk. 7/56]).

2.2.2 Der Beschwerdeführer machte betreffend Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung geltend, die Beschwerdegegnerin sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die D.___ AG lediglich Zahlungen in der Höhe von Fr. 250'226.80 an sie geleistet habe. Tatsächlich aber habe die Gesellschaft Zahlungen von insgesamt Fr. 269'699.-- veranlasst, was der Beschwerdeführer mit zahlreichen Quittungen belegte (Urk. 1 S. 3; vgl. Urk. 3/3/1-8).

Die Beschwerdegegnerin beantwortete diese Rüge zu Recht mit dem Hinweis, dass aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Belegen hervorgehe, dass die meisten Zahlungen der D.___ AG an das zuständige Betreibungsamt erfolgten. Daraus ergebe sich, dass die Zahlungen der Gesellschaft nur zum Teil an die Beschwerdegegnerin geflossen seien. Die vom Beschwerdeführer gerügte Differenz zwischen den geleisteten Gesamtzahlungen der D.___ AG und den von der Beschwerdegegnerin gutgeschriebenen Beitragszahlungen erkläre sich durch die vom Betreibungsamt erhobenen Gebühren und Spesen (Transaktionskosten) und durch den Umstand, dass das Betreibungsamt mit den erhaltenen Mitteln auch noch andere Gläubiger, die gegen die D.___ AG auf dem Betreibungswege vorgegangen seien, befriedigt habe. Überdies zeigte die Beschwerdegegnerin anhand von verschiedenen Beispielen auf, wie die Zahlungen des Betreibungsamtes zu Gunsten der D.___ AG verbucht wurden. Auch insoweit kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die einlässlichen und nachvollziehbaren Ausführungen der Beschwerdegegnerin verwiesen werden (vgl. Urk. 6 S. 3).

Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss rügte, dass die streitgegenständliche Forderung, soweit sie Ersatz für Zinsen und Betreibungskosten darstellt, nicht hinreichend belegt sei (vgl. Urk. 1 S. 5), ist er darauf hinzuweisen, dass es im Bestreitungsfall der ins Recht gefassten Organperson obliegt, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Ausgleichskasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend sein sollte (ZAK 1991 S. 126). Im Übrigen sind die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Nebenkosten durch die Akten ausgewiesen (vgl. etwa Urk. 7/1-2, 7/5-7 und 7/11-12).

2.3 Berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der beschwerdegegnerischen Schadensberechnung liegen nach dem Gesagten nicht vor. Die Höhe der Forderung ist vielmehr durch die Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist demzufolge die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Es ist somit von einer streitgegenständlichen Forderung in der Höhe von Fr. 62'631.25 auszugehen.

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG (beziehungsweise Art. 52 altAHVG) bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die D.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen während vieler Jahre nur unvollständig nachkam (vgl. Urk. 7/1-2). Es blieben - soweit vorliegend relevant - geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 62'631.25 (inklusive Nebenkosten) ungedeckt (vgl. Erw. 2.2 und 2.3). Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund dieses Zahlungsverhaltens veranlasst, die D.___ AG unzählige Male zu mahnen (vgl. etwa Urk. 7/1) und viele Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. Urk. 7/6-7; vgl. insbesondere auch Urk. 7/1 S. 5 ff.). Einige davon endeten mit der Ausstellung von Verlustscheinen (vgl. Urk. 7/11). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die D.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG (beziehungsweise Art. 52 altAHVG) missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit die genannte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG (beziehungsweise Art. 52 altAHVG) darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG (beziehungsweise Art. 52 altAHVG) statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

4.2

4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

5.

5.1 Der Beschwerdeführer führte zu seiner Entlastung im Wesentlichen aus, dass der inzwischen verstorbene E.___ Verwaltungsratspräsident, Geschäftsführer und Alleinaktionär der D.___ AG gewesen sei. E.___ sei allein für das Personal- beziehungsweise Lohnwesen der Gesellschaft zuständig gewesen. Er selbst habe keine diesbezüglichen Kompetenzen gehabt. Mit guten Gründen sei E.___ davon ausgegangen, dass seine Tätigkeit für die D.___ AG eine selbständige sei und seine Bezüge aus der Gesellschaft (aus Sicht der letzteren) keiner Beitragpflicht unterlägen. In diesem Sinne sei auch der Beschwerdeführer orientiert worden. Im Zuge einer Arbeitgeberkontrolle seien dann die Bezüge von E.___ wider Erwarten der Lohnbeitragspflicht unterworfen und die D.___ AG verpflichtet worden, die entsprechenden Beiträge nachzuzahlen. Im Übrigen sei die D.___ AG nicht durch das Verschulden des Beschwerdeführers in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Am Ausfall der Beitragsleistungen treffe ihn keine Schuld (Urk. 1).

5.2

5.2.1 Der Beschwerdeführer ist seit dem 14. März 1996 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der D.___ AG; seit dem 2. November 1999 ist er einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft (Urk. 7/4). Bei der D.___ AG handelt es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 7/25, 7/30 und 7/37). Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die Anforderungen an den Verwaltungsrat beziehungsweise an die Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab.

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a).

Angesichts dieser Anforderungen kann sich der Beschwerdeführer nicht mit dem Hinweis darauf entlasten, dass der inzwischen verstorbene Verwaltungsratspräsident, Geschäftsführer und Alleinaktionär der D.___ AG allein für das Personal- beziehungsweise Lohnwesen zuständig gewesen sei und er selbst keine diesbezüglichen Kompetenzen gehabt habe. Der Beschwerdeführer wäre vielmehr verpflichtet gewesen, seinen unentziehbaren und unübertragbaren Aufsichts- und Kontrollpflichten selbst nachzukommen.

Der Beschwerdeführer muss sich demzufolge grundsätzlich den Vorhalt gefallen lassen, dass die D.___ AG der Beschwerdegegnerin (soweit vorliegend relevant) Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 62'631.25 schuldig blieb, in den Jahren 1997 bis 2001 jedoch Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 623'617.50 ausrichtete (vgl. Erw. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Damit verletzte der Beschwerdeführer seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsrat der D.___ AG, denn er wäre verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft nur Löhne ausrichtete, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande gewesen wäre (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. März 2004, H 34/02). Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe sind insoweit nicht gegeben.

5.2.2 Soweit der Beschwerdeführer jedoch vorbrachte, er sei mit guten Gründen davon ausgegangen, dass die Tätigkeit von E.___ für die D.___ AG als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei, weshalb die Gesellschaft auf seinen Bezügen keine Lohnbeiträge entrichtet habe, ist an die jüngst bestätigte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu erinnern (Urteil vom 19. Oktober 2005 in Sachen B. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, H 197/04, Erw. 4.3),

„wonach ein grobfahrlässiges Verhalten des Arbeitgeberorgans entfällt, wenn bestimmte Zahlungen erst im Nachhinein der Beitragspflicht unterstellt wurden und es sich über die beitragsrechtliche Qualifikation der betreffenden Entgelte in guten Treuen streiten lässt (Urteil in Sachen B. vom 13. Juni 2001 [H 390/00]; weitere bei Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 S. 1078, insbesondere Anm. 90, erwähnte nicht veröffentlichte Urteile).“

Im vorliegenden Fall kann nicht entschieden werden, ob es sich über die beitragsrechtliche Qualifikation der von E.___ von der D.___ AG bezogenen Entgelte im Sinne der höchstrichterlichen Erwägungen in guten Treuen streiten liess oder nicht, denn die Akten geben keinen Aufschluss über die seinerzeitige Auseinandersetzung zwischen der Beschwerdegegnerin und E.___. Die Frage kann in casu jedenfalls nicht von vornherein verneint werden, denn gerade bei Geldsummen, die an Organpersonen von Handelsgesellschaften ausgerichtet werden, kann es betreffend beitragsrechtlicher Qualifikation zu schwierigen Abgrenzungsfragen kommen (vgl. Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, S. 142 f.).

Die Sache erweist sich insoweit als nicht spruchreif, weshalb sie unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese die notwendigen Sachverhaltsergänzungen mache, nämlich insbesondere die Akten in Sachen E.___ (inklusive Steuerakten) beiziehe und allenfalls von weiteren Personen (etwa Treuhänder und Personen im geschäftlichen und privaten Umfeld von E.___) sachdienliche Auskünfte einholen, aus denen sich ergibt, weshalb sich E.___ als selbständig erwerbstätig betrachtete, und hernach neu verfüge. Falls sich herausstellen sollte, dass dem Beschwerdeführer in Bezug auf einen Teil des entstandenen Schadens (Bezüge von E.___) kein haftungsbegründender Schuldvorwurf gemacht werden kann, wird die Beschwerdegegnerin ihrer neuen Verfügung eine insoweit differenzierte Schadensberechnung beizulegen haben, gemäss der sich die gemachte Aufteilung (auch in Bezug auf die Nebenkosten) einfach nachvollziehen lässt.

6. Obwohl auch die Rückweisung an den Versicherungsträger zur weiteren Abklärung als Obsiegen gilt (BGE 110 V 57 Erw. 3a), ist dem nicht vertretenen Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Voraussetzungen, die praxisgemäss erfüllt sein müssten, damit ausnahmsweise auch einer nicht vertretenen Person eine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer], Zürich 1999, N 6 zu § 34 GSVGer mit Hinweisen), sind vorliegend nicht gegeben. Es liegt nämlich weder eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert vor, noch machte die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen, als der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2003 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgten Sachverhaltsergänzungen im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  lic. iur. I.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.