AK.2003.00048

AK.2003.00048

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 25. Mai 2004

in Sachen

J.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jean-Marc von Gunten

Büro Gabi & Zarro

Albisriederstrasse 361, Postfach, 8047 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die A.___ GmbH mit Sitz in "___" war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. Januar 2001 bis 30. September 2002 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/4). Mit Verfügung vom 17. September 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs (vgl. Urk. 7/20). Mit Verfügung vom 5. Juni 2003 (Urk. 7/30) verpflichtete die Ausgleichskasse J.___, den ehemaligen geschäftsführenden Gesellschafter der Konkursitin, als Solidarhaftenden zur Zahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren) in der Höhe von Fr. 56'055.10. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache setzte die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 29. Juli 2003 den vom Versicherten als Solidarhaftenden geschuldete Schadenersatzbetrag neu mit Fr. 55’8322.40 fest (Urk. 2).

2. Dagegen erhob J.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jean-Marc von Gunten, Zürich, am 28. August 2003 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 1 f.):

„

Mit Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2003 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 12. Oktober 2003 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung hat nach In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 weiterhin Geltung (BGE 129 V 11).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.

2.1 Zu prüfen ist zunächst, ob die Schadenersatzverfügung vom 5. Juni 2003 (Urk. 7/30) rechtzeitig erfolgt ist.

2.2 Nach Art. 52 Abs. 3 AHVG, in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung, verjährt die Schadenersatzforderung zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis des Schadens erhalten hat, und fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Bei diesen Fristen handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (vgl. BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

2.4 Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen). Lässt die Auflage des Kollokationsplanes eine volle Deckung der Beitragsforderung erwarten, kann sich die fristauslösende Kenntnis des Schadens auch in einem späteren Stadium des Konkurses oder Nachlassvertragsverfahrens verwirklichen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00, Erw. 2a). Anderseits kann eine Kenntnis des Schadens ausnahmsweise bereits vor Auflegung des Kollokationsplanes bestehen (AHI 1993 S. 81, ZAK 1992 S. 477). Auch im Falle des summarischen Konkursverfahrens hat die Ausgleichskasse in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars Kenntnis des Schadens (Urteil des EVG in Sachen I. vom 27. Juni 2000, H 12/99). Bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven besteht in der Regel Kenntnis des Schadens im Zeitpunkt der Publikation der Einstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB); dies gilt auch dann, wenn ein Gläubiger nach Art. 230 Abs. 2 SchKG die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt (Urteile des EVG in Sachen S. vom 7. Januar 2000, H 224/98, und in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00).

2.5 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.6 Vorliegend wurde der Konkurs am 17. September 2002 eröffnet, am 14. Januar 2003 führte die Beschwerdegegnerin eine Arbeitgeberkontrolle durch (Urk. 7/23), am 16. Mai 2003 wurde der Kollokationsplan im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht (Urk. 7/27) und am 31. Oktober 2003 wurde der Konkurs als geschlossen erklärt (Publikation im SHAB Nr. 220 vom 14. November 2003 S. 23). Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Kollokationsplanes im SHAB am 16. Mai 2003 Kenntnis des Schadens erhielt. Die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes ist mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 5. Juni 2003 (Urk. 7/30) jedenfalls gewahrt worden.

3.

3.1 Des Weiteren sind die Haftungsvoraussetzungen des Schadens, der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs zu prüfen, wobei zuerst auf die Voraussetzung des Schadens näher einzugehen ist.

3.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.3 Sodann ist die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 AHVG sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76).

3.4 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer auf die Lohnbescheinigung für das Jahr 2001 (Urk. 7/17) sowie auf den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 14. Januar 2001 (Urk. 7/23). Des Weiteren befinden sich der Kontoauszug vom 3. Oktober 2003 (Urk. 7/2) und die Beitragsübersicht gleichen Datums (Urk. 7/1) bei den Akten. Daraus ergibt sich, dass die A.___ GmbH im Jahre 2001 beitragspflichtige Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 458'804.40 (Urk. 7/17) ausgerichtet und in der Zeit vom 1. Januar 2001 bis 3. Oktober 2003 Beitragszahlungen von insgesamt Fr. 12'834.40 (Urk. 7/1 S. 2) geleistet hat. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht für das Jahr 2001 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (zuzüglich Nebenkosten) von Fr. 68'889.90 und der von der A.___ GmbH geleisteten Zahlungen im Betrag von Fr. 12'834.40 (Urk. 7/1 S. 2). Daraus resultiert eine Saldo von Fr. 56'055.50 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.

3.5 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. Juli 2003 (Urk. 2 S. 2) brachte die Beschwerdegegnerin vom Schadensbetrag Fr. 56'055.50 zu Recht die erst am 1. November 2002 in Rechnung gestellten Beiträge im Umfang von Fr. 223.10 (Urk. 7/2 S. 4 Mitte) in Abzug, da der Beschwerdeführer grundsätzlich nur für jene Ausstände haftbar gemacht werden kann, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (Art. 34 Abs. 3 AHVV; vgl. ZAK 1985 S. 581). Daraus ergibt sich der im angefochtenen Einspracheentscheid festgestellte Schaden von Fr. 55'832.40. Dieser setzt sich aus vor der Konkurseröffnung vom 17. September 2002 aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträgen für das Jahr 2001, zuzüglich Mahngebühren, Verzugszinsen und weiteren Kosten (Urk. 7/1-2), zusammen. Die Bemessung des Schadens, welcher masslich vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird (Urk. 1), ist mangels offenkundiger Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung nicht zu beanstanden.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich zu bezahlen und wenn die jährliche Lohnsumme 200’000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt. Laut Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung für das Kalenderjahr vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder verrechnet.

4.3 Die A.___ GmbH bezahlte die im Jahre 2001 quartalsweise erhobenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge bis 31. Oktober 2001 jeweils verspätet. Nach diesem Zeitpunkt stellte sie alsdann die Beitragszahlungen gänzlich ein (Urk. 7/1 S. 2). Im Jahre 2001 musste die A.___ GmbH wiederholt gemahnt und schliesslich betrieben werden (Urk. 7/1-2). Dadurch hat die A.___ GmbH die in Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff. AHVV statuierten Vorschriften zum Beitragsbezug verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist.

5.

5.1 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

5.2 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

5.3 Der Beschwerdeführer war Gründungsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung der A.___ GmbH (Urk. 7/3). Unbestrittenermassen (Urk. 1) kam ihm in dieser Funktion Organstellung im Sinne von Art. 52 AHVG zu. Als alleiniger Geschäftsführer der GmbH war er verpflichtet, dafür besorgt zu sein, die Beitragspflicht gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen. Die Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass er für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden einzustehen hat, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.

6.

6.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

6.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ GmbH bereits für die erste Beitragsrechnung vom 13. März 2001 gemahnt werden musste und diese erst am 28. Mai 2001 beglich. Die zweite Beitragsrechnung vom 11. Juni 2001 musste erneut gemahnt werden und wurde am 29. August 2001 bezahlt. Die dritte Beitragsrechnung vom 8. September 2001 wurde am 31. Oktober 2001 beglichen. Die vierte Beitragsrechnung vom 7. Dezember 2001 sowie die Endabrechung für das Jahr 2001 vom 23. Mai 2002 wurden in Betreibung gesetzt und blieben infolgedessen unbezahlt.

6.3 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt indes noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nach der Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1).

6.4 Einer Differenz zwischen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für das Kalenderjahr tatsächlich geschuldeten Beiträgen kommt nicht von vornherein einer Sorgfaltspflichtverletzung des Arbeitgebers gleich (SVR 1999 AHV Nr. 13 S. 38; AHI 1993 S. 163, ZAK 1992 S. 247 Erw. 3b). Eine solche ist hingegen dann anzunehmen, wenn ein Arbeitgeber eindeutig zu niedrige Akontozahlungen mit dem Ziel leistet, die Fälligkeit der Beitragsschuld möglichst hinauszuschieben, und im Wissen darum, dass er anlässlich der Schlussabrechnung möglicherweise nicht in der Lage sein werde, die Restschuld zu begleichen. Denn diesfalls besteht eine Pflicht des Arbeitgebers, im Hinblick auf die Jahresendabrechnung Rückstellungen vorzunehmen (ZAK 1992 S. 247 Erw. 3b).

6.5 Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass nur die vierte Beitragsrechnung für das Jahr 2001 vom 7. Dezember 2001 sowie die Endabrechung für das Jahr 2001 vom 23. Mai 2002 unbezahlt blieben, und es sind in den Akten keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die A.___ GmbH zu Beginn des Jahres 2001 absichtlich eine zu tiefe Pauschallohnsumme angegeben hätte, mit dem Ziel, die Fälligkeit der Beitragsschuld möglichst hinauszuschieben. Hingegen musste die A.___ GmbH bereits für die erste und zweite Beitragsrechnung gemahnt werden. Somit steht fest, dass die GmbH fast während des gesamten Beitragsjahres 2001 die Sozialversicherungsbeiträge entweder nur verzögert oder gar nicht bezahlte. Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahm der letzten zwei, drei Monaten vor Konkurs vorher immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01). In Anbetracht der gesamten Umstände hat demnach als erstellt zu gelten, dass A.___ GmbH im Jahre 2001 dem Beitragswesen nicht genügend Aufmerksamkeit gegeben und diesbezüglich grobfahrlässig gehandelt hat.

7.

7.1 Nach der Rechtsprechung lässt sich auch die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243). Fehlende finanzielle Mittel genügen für sich allein hingegen nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund (ZAK 1985 S. 619 mit Hinweisen).

7.2 Im Verlaufe des Jahres 2001 verlor die A.___ GmbH wichtige Kunden (Urk. 3/2-4), wobei nach der Darstellung durch den Beschwerdeführer erste Verträge mit Kunden bereits im April 2001 ausliefen (vgl. Urk. 1 S. 4). Sodann befand sich, wie der Beschwerdeführer selbst einräumte (Urk. 1 S. 5), die Informationstechnologiebranche im Jahre 2001 in einer sehr schwierigen wirtschaftlichen Lage. In der Folge hat die A.___ GmbH denn auch wegen der schlechten Auftragslage die Arbeitsverhältnisse mit zwei Mitarbeitern gekündigt und hat diese ab September 2001 freigestellt (Urk. 1 S. 5). Offensichtlich konnte die GmbH bereits ab September die Löhne der gekündigten und freigestellten Mitarbeiter nicht mehr bezahlen (Urk. 3/6-7). Anderseits wies der Beschwerdeführer für sich selber eine Lohnsumme für das Jahr 2001 über 258'401.-- aus (Urk. 7/17).

7.3 Auf Grund der bereits seit April 2001 bestehenden schlechten Auftragslage hätte die A.___ GmbH entweder die künftig zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen müssen oder hätte in dieser Lage darauf bedacht sein müssen, nur so viel Lohn zur Auszahlung zu bringen, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt gewesen wären (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Nötigenfalls hätte die A.___ GmbH sodann bereits zu diesem Zeitpunkt ihre beiden Mitarbeiter entlassen oder zumindest Kurzarbeit anordnen müssen. Der Abschluss eines Beratungsvertrages für die Dauer vom 1. Juni bis 31. August 2001 (Urk. 3/3) entband die GmbH nicht von dieser Pflicht. Denn dabei handelte es sich nur um einen zeitlich limitierten Vertrag, ohne dass der GmbH eine Vertragsverlängerung zugesichert worden wäre. In Würdigung der gesamten Umstände handelte es sich beim Verzicht auf die Beitragsablieferung durch die A.___ GmbH keineswegs um eine vorübergehend unerlässliche Vorkehrung zur Rettung der Gesellschaft. Vielmehr handelte es sich dabei um den Versuch, finanzielle Schwierigkeiten auf Kosten der Sozialversicherungen zu überbrücken.

7.4 Ferner hätte die schlechte Auftragslage und wirtschaftliche Verfassung der GmbH, entgegen den anderslautenden Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 6), bereits ab April 2001 Restrukturierungsmassnahmen erfordert. Der Beschwerdeführer hätte bereits zu diesem Zeitpunkt Sanierungsmassnahmen, unter Einschluss eines Personalabbaus, bzw. der Sicherstellung der Sozialversicherungsbeiträge betreffend seinen eigenen Lohn prüfen müssen. Indem er dies unterliess, hat er sich zu passiv verhalten (ZAK 1989 S. 104) und damit in grober Weise gegen die Pflichten als Gesellschaftsorgan verstossen, was als qualifiziert schuldhaftes Verhalten zu werten ist und eine Haftung für den eingetretenen Schaden nach sich zieht.

8. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten des Beschwerdeführers ohne Weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c, Urteil des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu qualifizieren. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. Juli 2003 ist nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Jean-Marc von Gunten
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.