AK.2003.00037

AK.2003.00037

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär Fraefel

Urteil vom 30. September 2004

in Sachen

C.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ralph Scheidegger

Kempterstrasse 5, Postfach 721, 8029 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die A.___AG mit Sitz in W.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit 1. Mai 1977 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 8/31).

Am 13. August 2001 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet (Urk. 8/32). Hierbei kam die Kasse mit einer Forderung aus bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 81'248.40 zu Verlust (Schadensübersicht vom 8. Juli 2003, Urk. 8/30; Verlustscheine vom 11. Oktober 2002, Urk. 8/11-12). Mit Verfügung vom 6. März 2003 forderte die Ausgleichskasse von C.___, ehemalige Verwaltungsrätin der Firma, Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 81'248.40 (Urk. 8/3). Die von C.___ am 1. April 2003 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/4) hiess die Kasse mit Einspracheentscheid vom 23. April 2003 in dem Sinne teilweise gut, dass sie die Schadenersatzforderung auf Fr. 80'612.- reduzierte (Urk. 2 S. 3).

2. Dagegen erhob C.___ am 26. Mai 2003 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und auf eine Schadenersatzforderung sei zu verzichten, unter Entschädigungsfolge zulasten der Kasse (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 9. Juli 2003 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Auf Gesuch vom 15. August 2003 hin (Urk. 11, Urk. 18, Urk. 19 und Urk. 20/1-8) bestellte das Sozialversicherungsgericht Rechtsanwalt Dr. Ralph Scheidegger, Zürich, mit Wirkung ab 15. August 2003 als unentgeltlichen Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren (Verfügung vom 13. April 2004, Urk. 22). In der Replik vom 17. August 2004 hielt C.___ an ihren Anträgen fest (Urk. 26). Nachdem die Kasse auf eine Duplik verzichtet hatte, verfügte das Sozialversicherungsgericht am 25. August 2004 den Schriftenwechselabschluss (Urk. 31).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1). Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich daher, soweit nichts anderes vermerkt wird, um Fassungen, wie sie bis Ende 2001 in Kraft gewesen sind, denn die Beitragsleistungen, um die es im vorliegenden Urteil geht, waren in jenem Zeitraum aufgrund des damals geltenden Rechts zu leisten.

2.

2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.3 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

2.4 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

2.5 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b).

3.

3.1 Die Schadensübersicht vom 8. Juli 2003 (Urk. 8/30) und der zugehörige Kontoauszug gleichen Datums (Urk. 8/29) weisen einen gesamten Schaden von Fr. 81'248.40 aus. Sie enthalten jedoch auch unbezahlt gebliebene Lohnbeiträge auf Lohnsummen, welche erst nach der Konkurseröffnung ausbezahlt wurden, somit Beträge, für welche die Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht haftet (vgl. dazu auch die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid, Urk. 2 S. 3). Es handelt sich um die im Kontoauszug vom 8. Juli 2003 ausgewiesene Position von Fr. 636.40 (Urk. 8/29 S. 26). Wenn man diesen Betrag von Fr. 81'248.40 abzieht, resultiert daraus der geltend gemachte Schadensbetrag von Fr. 80'612.-.

3.2

3.2.1 Die korrigierte Schadenssumme von Fr. 80'612.- betrifft unbezahlt gebliebene Lohnbeiträge betreffend die Jahre 2000 und 2001 (bis zur Konkurseröffnung). Grundlage dafür bilden die Lohnbescheinigung der Firma vom 16. Februar 2001 für das Jahr 2000 (Urk. 8/19) sowie die anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. September 2001 eingeholte Lohnbescheinigung der Firma vom 20. September 2001 betreffend die bis zur Konkurseröffnung ausbezahlten Löhne (Urk. 8/14 in Verbindung mit Urk. 8/17-18). Zuzüglich der zugehörigen Nebenkosten (Verwaltungs-, Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) sowie nach Abzug der anzurechnenden Zahlungen resultiert daraus - unter Berücksichtigung der Korrektur gemäss Erwägung 3.1 - der geltend gemachte Schadensbetrag von Fr. 80'612.- (Schadensübersicht und Kontoauszug vom 8. Juli 2003, Urk. 8/29-30).

Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Kasse bei ihrer Schadensberechnung betreffend das Jahr 2001 wie erwähnt von der Lohnbescheinigung der Firma vom 20. September 2001 (Urk. 8/17) und damit von der darin deklarierten Lohnsumme von Fr. 182'943.- ausgegangen ist. Entgegen den Andeutungen der Beschwerdeführerin, welche diese Lohnsumme ausdrücklich anerkennt (Urk. 26 S. 3 Ziff. 4), beruht die Schadensberechnung in diesem Jahr somit nicht auf einer höheren Lohnsumme. Hinsichtlich der Lohnbescheinigung der Firma vom 16. Februar 2001 für das Jahr 2000 (Urk. 8/19) brachte die Beschwerdeführerin ebenfalls keine substantiierten Einwände vor, weshalb diese zu bestätigen ist.

3.2.2 Von der Schadenssumme von Fr. 80'612.- möchte die Beschwerdeführerin jedoch noch Fr. 46'066.60 - bestehend aus Zahlungen von Fr. 23'193.15 und Gutschriften von Fr. 22'873.45 - abziehen (Urk. 26 S. 3 f.). Sie stützt sich dabei auf den Kontoauszug vom 8. Juli 2003 (Urk. 8/29) und macht geltend, gemäss diesem Kontoauszug seien ab dem 1. Januar 2001 diese Zahlungen und Gutschriften erfolgt, weshalb diese noch abzuziehen seien. Dieser Einwand ist unbegründet:

Die tatsächlichen Zahlungen, welche die Firma im massgebenden Zeitraum geleistet hat, sind alle in der Schadensübersicht vom 8. Juli 2003 aufgelistet (Urk. 8/30). Diese Angaben stimmen mit dem Kontoauszug vom 8. Juli 2003 (Urk. 8/29) überein. Weitere Zahlungen oder Gutschriften lassen sich diesem Kontoauszug nicht entnehmen. Den Zahlen, welche die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Einwandes vom Kontoauszug übernommen hat, liegen daher keine realen, sondern bloss buchhaltungstechnische Vorgänge zugrunde. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin bei keiner der von ihr aufgelisteten "Zahlungen" oder "Gutschriften" den konkreten Hintergrund oder die konkreten Umstände näher dargelegt. Somit ist dieser Einwand nicht begründet.

3.3 Im Übrigen blieb die Schadensberechnung der Kasse unbestritten, und sie ist daher mangels Anhaltspunkten für offenkundige Berechnungsfehler zu bestätigen.

4.

4.1

4.1.1 Bis Ende 2000 galten für den Arbeitgeber unter anderem folgende Bestimmungen über die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflichten:

Der Arbeitgeber hat die Beiträge monatlich oder, wenn er nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Die Ausgleichskasse kann dem Arbeitgeber bewilligen, für die Zahlungsperiode statt der genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Betrag zu entrichten. In diesem Fall hat der Ausgleich am Ende des Kalenderjahres zu erfolgen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die für die Zahlungsperioden geschuldeten Beiträge werden mit deren Ablauf fällig und sind innert zehn Tagen zu bezahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV). Der Arbeitgeber hat die Angaben betreffend die Abrechnung innert eines Monats nach Ablauf der Abrechnungsperiode zu liefern (Art. 35 Abs. 3 AHVV).

4.1.2 Seit 1. Januar 2001 lauten die entsprechenden rechtlichen Grundlagen wie folgt:

Die Arbeitgeber haben die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200'000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich zu zahlen (Art. 35 Abs. 1 lit. a AHVV). Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV).

4.2 Die Firma musste demnach der Kasse monatliche Akontobeiträge und am Ende des Kalenderjahres die Schlussbeiträge entrichten. Der Schaden entstand, weil die Firma die Akontobeiträge für den Zeitraum ab Januar 2000 bis zur Konkurseröffnung trotz Mahnungen und Betreibungen teilweise und die Schlussrechnung vom 23. Februar 2001 für das Jahr 2000 vollständig unbezahlt gelassen hat (Kontoauszug vom 8. Juli 2003, Urk. 8/29). Dieses Vorgehen war somit widerrechtlich.

Zudem erfolgten die Beitragszahlungen nach diesem Kontoauszug bereits ab dem Monat Juni 1999 trotz Mahnungen regelmässig verspätet (Urk. 8/29). Ab dem 15. Dezember 2000 erfolgten bis zur Konkurseröffnung trotz Mahnungen und Betreibungen keine Zahlungen mehr; dies mit Ausnahme von zwei am 13. Juli 2001 verspätet geleisteten Akontobeiträgen für die Monate November und Dezember 2000 (Urk. 8/29 und Urk. 8/30). Die Firma hat somit schon seit längerer Zeit kein geordnetes AHV-Beitragswesen mehr geführt. Eine Gesellschaft hat jedoch darum bemüht zu sein, dass sie im Rahmen eines geordneten AHV-Beitragswesens ihren Verbindlichkeiten gegenüber der Sozialversicherung nachkommt. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn eine Firma wie vorliegend seit längerer Zeit mit wirtschaftlichen Problemen belastet ist. Denn jeder ausbezahlte massgebende Lohn lässt von Gesetzes wegen unmittelbar die Beitragsschuld darauf entstehen (Art. 14 Abs. 1 AHVG).

5. Die Beschwerdeführerin war im massgebenden Zeitraum einziges Mitglied des Verwaltungsrates (Handelsregisterauszug, Urk. 8/32). Sie brachte folgende Rechtfertigungsgründe vor (Urk. 1, Urk. 8/4 und Urk. 26):

Nachdem die Firma im Verlaufe der Jahre 1999/2000 zwei Hauptkunden verloren habe, habe sie versucht, sich auf einen exportorientierten Betrieb für die Fabrikation und den Vertrieb von ___ umzustellen. Nachdem sich die wirtschaftliche Lage weiter verschlechtert habe, habe der Verwaltungsrat im Jahre 2000 Sanierungsvorhaben eingeleitet. Als gegen Ende des Jahres 2000 die wirtschaftlichen Probleme allein nicht mehr hätten gelöst werden können, habe der Verwaltungsrat mit einem italienischen Lieferanten Verhandlungen aufgenommen, wobei die Gründung einer schweizerischen Auffanggesellschaft vereinbart worden sei. In der Folge sei die B.___SA gegründet worden, welche ab März 2001 das Betriebspersonal übernommen habe und das Warenlager der Firma gegen die Entrichtung von entsprechenden Entschädigungen liquidieren sollte. Entgegen den Vereinbarungen sei die B.___SA ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen. Zudem habe die Hausbank weitere Auszahlungen verweigert. Dementsprechend sei die Firma im Frühjahr 2001 in erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten gekommen. Nachdem die Beschwerdeführerin nach einem letzten Versuch im Frühjahr 2001 habe feststellen müssen, dass die Durchführung des Sanierungskonzeptes nicht möglich war, habe sie im Juni umgehend das Konkursbegehren gestellt.

Die Schlussrechnung vom 23. Februar 2001 im Betrag von rund Fr. 54'000.-, welche am 19. März 2001 fällig geworden sei, habe die Firma aus den liquiden Mitteln nicht mehr bezahlen können. Dabei könne der Beschwerdeführerin kein Verschulden angerechnet werden. Sie habe alle möglichen Massnahmen getroffen, damit die Kasse nicht zu Schaden komme. So habe sie dafür gesorgt, dass der Betrieb faktisch ab März 2001 eingestellt worden sei. Mit der Vereinbarung mit der B.___SA habe sie sich dafür eingesetzt, dass die Arbeitsplätze hätten gesichert und die Kosten weiter reduziert werden können. Die B.___SA habe begonnen, das Warenlager zu liquidieren, sei aber den vereinbarten Zahlungspflichten nicht nachgekommen. Weiter habe die Firma gegenüber der Mehrwertsteuer noch Ansprüche von über Fr. 50'000.- gehabt, welche jedoch erst nach der Konkurseröffnung eingegangen seien. Vor Eingang der Schlussrechnung für das Jahr 2000 im Betrag von rund Fr. 55'000.- sei sie davon ausgegangen, dass die AHV-Akontobeiträge innert nützlicher Frist befriedigt werden könnten, und sie habe bis zu diesem Zeitpunkt die Zahlungen auch vornehmen können. Mit Blick auf die nach dem Personalabbau noch anfallenden AHV-Beiträge sei sie davon ausgegangen, dass diese mit den vorhandenen Mitteln bis zu einer Sanierungslösung oder dem Konkurs beglichen werden könnten. Sie habe sich somit so verhalten, wie es aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse von ihr als Unternehmerin vernünftigerweise habe erwartet werden können.

6.

6.1

6.1.1 Was die Akontobeiträge für das Jahr 2000 betrifft, hat die Firma die Beitragszahlungen schon seit längerer Zeit und in zunehmendem Ausmass nur noch verzögert bezahlt (Erw. 4.2) und dabei den Akontobeitrag für den Monat Oktober 2000 unbezahlt gelassen (Kontoauszug vom 8. Juli 2003, Urk. 8/29). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daher keine Rede davon sein, dass die AHV-Beiträge bis Ende des Jahres 2000 stets ordnungsgemäss entrichtet worden sind (Urk. 26 S. 4). Es kann insbesondere nicht von einer bloss kurzen Dauer der Beitragsausstände gesprochen werden, welche, immer unter Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls, ein Verschulden der konkursiten Gesellschaft allenfalls auszuschliessen vermag (BGE 121 V 244 Erw. 4b). Hinsichtlich der Nichtbezahlung des Akontobeitrages für Oktober 2000 und der infolge der verspäteten Zahlungen der übrigen Akontobeiträge für das Jahr 2000 entstandenen Nebenkosten ist das grobfahrlässige Verschulden der Beschwerdeführerin daher zu bejahen. Denn dieser Schaden ist auf die zunehmenden Beitragszahlungsverschleppungen zurückzuführen.

6.1.2 Weiter fällt auf, dass die Lohnsumme für das Jahr 2000 gegenüber den Vorjahren nahezu verdoppelt wurde, ohne dass die Firma mittels einer Meldung die laufenden Akontobeiträge an diese Lohnsumme angepasst hätte (Lohnbescheinigungen für die Jahre 1998-2000, Urk. 8/19-24; Kontoauszug vom 8. Juli 2003, Urk. 8/29). Die Akontobeiträge für das Jahr 2000 waren daher in keiner Weise realistisch.

Gemäss ZAK 1992 S. 246 ff. Erw. 3b kann dem Arbeitgeber für die nicht der Beitragshöhe entsprechenden Akontozahlungen nicht a priori ein Vorwurf gemacht werden. Die Möglichkeit, für die Zahlungsperiode statt der genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Betrag zu entrichten, ist in Art. 34 Abs. 3 AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) ausdrücklich vorbehalten. In diesem Falle hat der Ausgleich zugunsten oder zuungunsten des Arbeitgebers am Ende des Kalenderjahres zu erfolgen. Diesem kommt indessen ein qualifiziertes Verschulden zu, wenn er wegen finanzieller Schwierigkeiten und um die Fälligkeit seiner Schulden weit möglichst hinauszuschieben deutlich ungenügende Akontozahlungen leistet, im Wissen, dass er vielleicht dannzumal nicht in der Lage sein würde, die verbleibende Restschuld zu bezahlen.

Wie es sich damit verhält, kann aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilt werden. Vor allem hat die Beschwerdeführerin die Beziehungen der Firma zur Hausbank - im Hinblick auf die Beantwortung dieser Frage - nicht ausreichend detailliert dargelegt und belegt. Die Frage, ob der Firma im Zusammenhang mit der Leistung zu tiefer Akontozahlungen für das Jahr 2000 ein grober Normenverstoss anzurechnen ist, kann jedoch offen bleiben.

6.2

6.2.1 In wirtschaftlicher Hinsicht zeigte sich aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin und der übrigen Akten gegen Ende des Jahres 2000 und Anfang 2001 folgende Lage des Betriebes:

Die Sanierungsverhandlungen mit der Hausbank, welche seit Frühjahr 2000 andauerten (Konkursanmeldung vom 27. Juni 2001, Urk. 8/9), hatten kein Ergebnis gebracht. Vielmehr hat die Hausbank Ende des Jahres 2000 den Kredit auf Mitte 2001 gekündigt (Angabe der Beschwerdeführerin bei der konkursamtlichen Einvernahme vom 21. August 2001, Urk. 8/15). Die Firma war zudem offensichtlich überschuldet (Konkursanmeldung vom 27. Juni 2001, Urk. 8/9). Der Verwaltungsrat ging bei seiner Beurteilung damals davon aus, dass eine Rettung des Betriebes kaum mehr möglich sei (Urk. 26 S. 5) beziehungsweise dass die Probleme allein kaum mehr gelöst werden könnten (Urk. 1 S. 3), weshalb er mit einem italienischen Lieferanten, welcher sich an einer Betriebsübernahme interessierte, Verhandlungen aufnahm.

6.2.2 Bei dieser Lage konnte bei einer objektiven und seriösen Beurteilung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht damit gerechnet werden, dass unbezahlt gelassene AHV-Beiträge innert nützlicher Frist befriedigt werden könnten (BGE 108 V 188). Vielmehr hätte in dieser schwierigen Lage nur so viel Lohn ausbezahlt werden dürfen, dass die darauf unmittelbar entstandenen Beitragsforderungen gedeckt gewesen wären (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5).

Daran ändert auch die Vereinbarung der Firma mit der B.___SA betreffend die Verwertung des Warenlagers nichts, zumal diese Vereinbarung erst am 9. März 2001 zustande kam (Urk. 27/7-8). Denn ein solches Warenlager ist naturgemäss schwierig zu verwerten, weshalb bereits im Revisionsstellenbericht vom 20. Juli 2000 entsprechende Vorbehalte angebracht wurden (Konkursanmeldung vom 27. Juni 2001, Urk. 8/9). Zudem konnte erst ab ungefähr Anfang Juli 2001 - sofern die Ware überhaupt verkauft werden konnte - mit ersten Zahlungen gerechnet werden (Ziff. III.3 des Kommissionsvertrages vom 9. März 2001, Urk. 27/8). Unter diesen Umständen konnte nicht damit gerechnet werden, dass aus der Verwertung des Warenlagers innert nützlicher Frist ins Gewicht fallende Erlöse zur Abzahlung der Beitragsausstände eingehen würden. Zudem hat die Beschwerdeführerin diesen Einwand auch nicht substantiiert, ist doch nichts über den Gesamtwert des Warenlagers ausgeführt, und auch die behaupteten Vertragsverletzungen der B.___SA sind nicht konkretisiert worden.

Das Gleiche gilt für den Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine erwartete Zahlung im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer. Auch diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin nicht substantiiert dargelegt, dass bei einer objektiven Beurteilung innert nützlicher Frist mit dem Eingang einer Zahlung gerechnet werden konnte. Der Umstand, dass sie nach eigenen Angaben umgehend nach dem Scheitern der letzten Sanierungsverhandlung mit der Bank im Juni 2001 den Konkurs angemeldet hat, obwohl der Betrieb faktisch bereits per 1. März 2001 eingestellt war, spricht jedenfalls nicht dafür, dass sie damals noch einen Zahlungseingang abwarten wollte, um daraus die AHV-Beitragsrückstände abzahlen zu können. Somit ist auch dieser Einwand unbehelflich.

6.3

6.3.1 Ende 2000 und Anfang des Jahres 2001 befand sich somit die Firma in einer nahezu aussichtslosen wirtschaftlichen Lage. Andererseits war in dieser Situation eine entsprechend hohe Schlussrechnung der Kasse betreffend das Jahr 2000 zu erwarten (Erw. 6.1.2). Davon musste die Beschwerdeführerin als einzige geschäftsführende Verwaltungsrätin des Betriebes Kenntnis haben, jedenfalls spätestens bis gegen Ende Januar 2001, bis zu welchem Zeitpunkt die Lohnabrechnung für das Jahr 2000 zu erstellen gewesen wäre.

Daher wäre es Pflicht der Beschwerdeführerin gewesen, dafür zu sorgen, dass diese Schlussbeiträge für das Jahr 2000 und die Beiträge für das Jahr 2001 im Zeitpunkt der Fälligkeit vorhanden waren und abgeliefert werden konnten. Denn fehlende finanzielle Mittel der Gesellschaft genügen für sich allein nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen (ZAK 1985 S. 621 Erw. 4). Unter den genannten Umständen hätte sich die Beschwerdeführerin daher spätestens ab Anfang des Jahres 2001 mit der notwendigen Sorgfalt um die Sicherheit der für die Jahre 2000 und 2001 noch zu bezahlenden paritätischen Beiträge kümmern müssen, so dass im Zeitpunkt, da diese Beiträge bezahlt werden sollten, genügend Mittel vorhanden gewesen wären (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G., W., S. und F. vom 24. Dezember 2003, H 48/03, Erw. 5.2.1).

6.3.2 Dieser Sorgfaltspflicht kam die Beschwerdeführerin nicht nach. So reichte sie die Lohnabrechnung für das Jahr 2000 erst am 16. Februar 2001 und damit verspätet ein (Urk. 8/19). Damit hat sich auch die Schlussrechnung der Kasse für das Jahr 2000 entsprechend verzögert. Auch sorgte die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben nicht für die unverzügliche Bezahlung dieser Schlussrechnung vom 23. Februar 2001 für das Jahr 2000 (Kontoauszug vom 8. Juli 2003, Urk. 8/29), was sie jedoch hätte tun müssen (ZAK 1992 S. 247 f. Erw. 4a). Vielmehr wartete sie damit nach ihren Vorbringen offenbar noch bis zum 19. März 2001 zu (Urk. 1 S. 5), obwohl die Firma - deren Betriebseinstellung bevorstand - nach eigenen Angaben jedenfalls bis Ende Februar 2001 zahlungsfähig gewesen war (Urk. 1 S. 6), und obwohl damals für die Mitarbeiter noch erhebliche Lohnsummen für den Monat Februar 2001 ausbezahlt wurden (Urk. 8/17). Schliesslich legte sie auch nicht dar, dass sie sich im Rahmen der Sanierungsversuche im Jahre 2001 bei der Hausbank dafür eingesetzt hatte, die bereits bestehenden Beitragsausstände der Kasse zu begleichen.

Soweit die Schlussrechnung für das Jahr 2000 wegen einer tatsächlichen Illiquidität der Firma im Zeitraum ab März 2001 nicht mehr bezahlt werden konnte, kann sich die Beschwerdeführerin somit nicht darauf berufen. Denn diese Illiquidität wäre nach dem Gesagten von ihr verschuldet worden, indem sie sich nicht rechtzeitig mit der nötigen Sorgfalt um diese Beiträge gekümmert hat.

6.3.3 Dem Einwand der Beschwerdeführerin, wonach die Firma ab Anfang März 2001 illiquid gewesen sei, kann jedoch auch in tatsächlicher Hinsicht nicht gefolgt werden.

Denn gemäss den unbestrittenen Angaben in der Lohnbescheinigung vom 20. September 2001 für das Jahr 2001 (Urk. 8/17) wurden der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann im Zeitraum Januar bis Juni beziehungsweise bis Juli 2001 gesamthaft Fr. 91'000.- an Löhnen ausbezahlt. Somit konnte die Firma auch ab März 2001 trotz der wirtschaftlichen Probleme über liquide Mitteln verfügen. Dies belegt auch die Zahlung von zwei rückständigen Akontobeiträgen von Fr. 10'414.40, welche die Firma am 13. Juli 2001 getätigt hat (Urk. 8/30). Bei der Konkurseröffnung verfügte die Firma noch über eine Barschaft von Fr. 4'497.50 (konkursamtliches Einvernahmeprotokoll vom 21. August 2001, Urk. 8/15). Unter Berücksichtigung dieser Zahlung und Barschaft von rund Fr. 14'900.- und der an die Beschwerdeführerin und ihren Ehemann bis Juli 2001 ausbezahlten Löhne kann mit rechtsgenüglicher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Firma selbst ab März 2001 in tatsächlicher Hinsicht noch genügend Mittel gehabt hätte, um die Schlussrechnung für das Jahr 2000 zu bezahlen. Auch diesbezüglich kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten.

6.4 Nach dem Gesagten hat sich die Beschwerdeführerin als einzige geschäftsführende Verwaltungsrätin des Betriebes schon seit längerer Zeit trotz Mahnungen und Betreibungen nicht mehr mit der notwendigen Sorgfalt um die ausstehenden Beiträge der Jahre 2000 und 2001 gekümmert. Unter diesen Umständen kann sie praxisgemäss auch aus dem Einsatz von privaten Mitteln nichts zu ihren Gunsten ableiten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen Y. vom 31. Mai 2001, H 157/99). Sie ist daher für den geltend gemachten Schaden von Fr. 80'612.- infolge eines grobfahrlässigen Verschuldens haftbar.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

7.

7.1 Mit Wirkung ab 15. August 2003 wurde Rechtsanwalt Ralph Scheidegger als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt (Verfügung vom 13. April 2004, Urk. 22), weshalb er ab diesem Zeitpunkt in Anbetracht des Ausganges des Verfahrens aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.

7.2 Nach § 9 und § 10 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen (GeV) wird die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen (§ 9 Abs. 1 GeV), wobei ein unnötiger oder geringfügiger Aufwand nicht ersetzt wird (§ 9 Abs. Abs. 2 GeV).

7.3 Der unentgeltliche Rechtsvertreter macht gemäss der eingereichten Kostennote vom 23. September 2004 (Urk. 33) aufgrund eines Zeitaufwandes von 24 Stunden und 30 Minuten und Barauslagen von Fr. 100.- für den Zeitraum ab 15. August 2003 ein gesamtes Honorar von Fr. 5'375.- geltend (inklusive Mehrwertsteuer; Urk. 33).

Vom geltend gemachten Zeitaufwand entfallen gemäss der Kostennote (Urk. 33 Rückseite) 18 Stunden und zehn Minuten auf die Erstellung der Replik vom 17. August 2004 (Urk. 26), 5 Stunden auf die Eingaben vom 15. August und 23. September 2003 betreffend unentgeltliche Verbeiständung (Urk. 11 und Urk. 18) und 1 Stunde und 20 Minuten auf ein Sistierungs- und zwei Fristerstreckungsgesuche (Urk. 14, Urk. 24 und Urk. 25). Der gesamte Zeitaufwand erscheint jedoch, insbesondere im Zusammenhang mit der Erstellung der Replik vom 17. August 2004 und mit den erwähnten Gesuchen um unentgeltliche Verbeiständung, als nicht gerechtfertigt. Denn einerseits handelt es sich nicht um einen besonders komplexen Fall, und der Rechtsvertreter hat in der Replik vom 17. August 2004 (Urk. 26) die bereits in der Beschwerdeschrift (Urk. 1) aufgeführten Argumente weitgehend wiederholt. Andererseits hat die Beschwerdeführerin das Formular betreffend unentgeltliche Rechtsvertretung vom 9. September 2003 (Urk. 19) selber ausgefüllt und konnte die zugehörigen Belege (Urk. 20/1-8) selber zusammenstellen. Angesichts dieser Umstände, des Umfanges der Replik vom 17. August 2004 (4-5 Textseiten) und der übrigen erwähnten Eingaben, den in Erw. 7.2 aufgeführten Kriterien sowie unter Berücksichtigung der in vergleichbaren Fällen zugesprochenen Beträgen und des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.- ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter daher ermessensweise eine gesamte Entschädigung von Fr. 2'000.- zuzusprechen (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und C.___ wird verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz von Fr. 80'612.- zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. Ralph Scheidegger, wird mit Fr. 2'000.- (Honorar und Auslagenersatz, inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Ralph Scheidegger
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

sowie an

•  die Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.