AK.2002.00078

AK.2002.00078

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Buis

Urteil vom 12. Februar 2004

in Sachen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Klägerin

gegen

1. L.___

2. B.___

Beklagte

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Scheibler

Bergstrasse 127, Postfach, 8030 Zürich

Sachverhalt:

1.

1.1. Die A.___ mit Sitz in Winterthur führte im Wesent­lichen als Vermittlerin Stellensuchende und Arbeitgebende zum Abschluss von Arbeitsverträgen zusammen, überliess als Verleiherin ihre Arbeitnehmen­den einem fremden Betrieb zur Arbeitsleistung, konnte sich an anderen Unterneh­men beteiligen sowie Grundstücke kaufen, verkaufen und verwalten (Urk. 4/20). Sie rechnete die paritätischen und Familienausgleichskassen (FAK-) Beiträge vom 1. November 1990 bis 31. März 2001 mit der Sozialversicherungsan­stalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab (Urk. 4/71). Mit Verfügung vom 21. März 2001 wurde über die A.___ der Konkurs eröffnet und der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt (Urk. 4/20 und Urk. 4/61-4/64). Mit Schreiben vom 17. Mai 2002 teilte das Konkursamt Win­ter­­thur-Altstadt den Gläubigern mit, dass der Verwertungserlös ungewiss sei (Urk. 4/65-4/68).

1.2 Mit Verfügungen vom 30. Juli 2002 forderte die Ausgleichskasse unter solidari­scher Haftung von L.___ und B.___ für ihr entgangene Beiträge Schadenersatz in der Höhe von Fr. 378'550.25 (Urk. 3/V1 und 3/V2), wogegen diese am 30. August 2002 Einsprache erhoben (Urk. 2/E).

2.

2.1 Am 26. September 2002 reichte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zü­rich, Ausgleichskasse, Klage ein mit dem Begehren, L.___ und B.___ seien zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 326'872.35 unter Abtretung bzw. Anrechnung einer allfälligen Konkursdividende zu verpflichten (Urk. 1).

2.2 In ihrer Klageantwort vom 10. Februar 2003 ersuchten sie, vertreten durch Rechts­anwalt Dr. Kurt Scheibler (Urk. 8), um Abweisung der Klage (Urk. 12). Nachdem die Ausgleichskasse auf Stellungnahme verzichtet hatte (Urk. 16), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 24. März 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 17).

2.3 Mit Verfügung vom 9. September 2003 setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Beklagten Frist an, um zu den vom Handelsregisteramt des Kantons Zürich beigezogenen Akten (Urk. 19) Stellung zu nehmen und ins­besondere zu erklären, ob sie an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest­hal­ten wollen (Urk. 20). Mit Eingabe vom 31. Oktober 2003 gaben die Beklagen an, daran festhalten zu wollen (Urk. 23).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So­zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das ATSG nun für sämtliche Sozialver­­­si­cherungszweige ein dem gerichtlichen Beschwerdeverfahren vorgelagertes Ein­­­­­­spra­cheverfahren bei der verfügenden Instanz vorsieht (vgl. Art. 52 ATSG, Art. 56 ff. ATSG). Da vorliegend indes die Klage noch im alten Jahr (am 30. Sep­tem­­ber 2002, vgl. Urk. 1) erhoben wurde, sind die zu dieser Zeit gelten­den Verfah­rensvorschriften anzuwenden (Art. 81 f. der Verordnung über die Al­ters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV), weshalb das Sozialversicherungs­gericht zur Behandlung der vorliegenden Klage zuständig ist.

1.2 In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine übergangsrechtliche Grund­satz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die ge­golten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hin­wei­sen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 ver­wirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversiche­rung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus­gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sub­sidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen wer­den (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Or­gane einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. AHVV sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versi­cherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwen­dung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundes­gesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivil­schutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesge­set­zes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent­schä­digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Fa­milienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitneh­mer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.2

2.2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul­de­ter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge­bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG nor­mierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Ar­beitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.2.2 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer­den können (BGE 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, 113 V 257 f., 112 V 157 Erw. 2, 109 V 92 Erw. 9, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Bei­trä­ge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des bei­trags­pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge ver­wirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im or­dentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

Die Ausgleichskasse ist nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltend­machung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens fest­stehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Um­stände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzan­spruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer all­fäl­ligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidge­nössi­schen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schaden­ersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermö­gensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76).

2.2.3 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatz­verfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 121 III 388 Erw. 3b, BGE 119 V 92 Erw. 3, je mit Hin­weisen).

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Ge­gebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die einjährige Verwirkungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des In­ven­tars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).

2.3 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu brin­gen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu ent­richten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrech­nungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und ver­fügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit­gebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nicht­erfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschrif­ten im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

2.4 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob­fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha­den verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass es sich bei der Haftung nach Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaf­tung, sondern um eine Verschuldenshaftung handelt, wobei die Schadenersatz­pflicht ein qualifiziertes Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge für sich allein nicht haf­tungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Miss­achtung von Art. 14 Abs. 1 AHVG) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsrichter dürfen sich bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften daher nicht auf die Prü­fung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 121 V 244 Erw. 5).

Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver­schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Um­stände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als ge­rechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Ar­beitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Aus­gleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz­pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vor­schriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vor­gehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objekti­ven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befrie­digen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in­wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Waren mehrere Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge­schäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Ver­waltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusam­men, so beurteilen sich - insbesondere wenn sie lediglich kollektiv unter­schrifts­berechtigt sind - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versi­cherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998 [H 33/98]).

2.5 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammen­hang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er-folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig­nis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

3.

3.1

3.1.1 Gemäss Auszug aus dem Handelsregister vom 23. September 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur am 21. März 2001 den Konkurs über die A.___ (Urk. 4/20). Mit Anzeige vom 17. Mai 2002 wurden der Klägerin die Anträge für Gläubigerbeschlüsse mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass die Konkursdividende noch nicht bekannt sei. Eben­falls wurde im genannten Schreiben auf die Auflage des Kollokationsplanes re­spektive die entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 17. Mai 2002 verwiesen (Urk. 4/65 bis 4/68). Die Schadenersatz­verfügungen gegen die beiden Beklagten datieren vom 30. Juli 2002 (Urk. 3/V1 und 3/V2). Beide Verfügungen wurden am 2. August 2002 entgegen genommen (vgl. die den Verfügungen beigehefteten Empfangsbestätigungen). Die Schaden­ersatzverfügungen ergingen somit rechtzeitig innert der einjährigen Ver­wir­kungs­­frist, welche frühestens am 17. Mai 2002 zu laufen begann (vgl. Erw. 2.2.3).

3.1.2 Eingehalten wurden im vorliegenden Fall auch die übrigen Fristen. Die Beklag­ten erhoben mit Eingabe vom 30. August 2002 rechtzeitig Einsprache (Urk. 2/E). Die Einsprache ging am 2. September 2002 bei der Klägerin ein (vgl. der Ein­sprache beigehefteter Briefumschlag mit Eingangsstempel). Mithin erfolgte die Einsprache innerhalb der 30tägigen Frist seit Empfang der Schadenersatzverfü­gungen. Die Klageschrift trägt das Datum des 26. Septembers 2002 und ging am 1. Oktober 2002 beim hiesigen Gericht ein (Urk. 1 mit Eingangsvermerk). Damit erfolgte die Klageerhebung ebenfalls rechtzeitig innert 30 Tagen nach Empfang der Einsprachen.

3.2 Haftungsvoraussetzung ist praxisgemäss die formelle oder materielle Organ­eigen­schaft der Beklagten. Wie dem Auszug aus dem Handelsregister zu ent­nehmen ist, war der Beklagte 1 vom 7. Juli 1992 bis zum 6. April 2000 Mit­glied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschriftsberechtigung. Ab dem 6. April 2000 war er Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung. Die Beklagte 2 ist seit dem 7. Juli 1992 Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrifts­be­rechtigung (Urk. 4/20). Aufgrund der Eintragungen im Handelsregister kom­men die Beklagten grundsätzlich als subsidiär haftende Organe in Betracht. Im ein­zelnen ist dazu in nachfolgender Erwägung 3.5 einzugehen.

3.3 Die Schadenersatzforderung der Klägerin gründet auf nicht bezahlten Beitrags­for­­derungen für die Jahre 1997 (Rechnung vom 10. Dezember 1999, Urk. 4/48 und Urk. 4/21, Posten 0007, S. 11), 1998 (Rechnung vom 8. Oktober 1999, Urk. 4/49 und Urk. 4/21, Posten 0005, S. 10 sowie Rechnung vom 7. Juli 2000, Urk. 4/52, basierend auf Nachzahlungsverfügung vom 6. Juli 2000, Urk. 4/37 sowie Urk. 4/21 Posten 0003, S. 12), 2000 betreffend die Monate Januar bis März (Rechnung vom 11. März 2000, Urk. 4/50 und Urk. 4/21, Posten 0001, S. 11), April bis Juni (Rechnung vom 8. Juni 2000, Urk. 4/53 und Urk. 4/21, Posten 0002, S. 11), Juli bis September (Rechnung vom 8. September 2000, Urk. 4/51 und Urk. 4/21, Posten 0005, S. 12), Oktober bis Dezember (Rechnung vom 8. Dezember 2000, Urk. 4/54 und Urk. 4/21 Posten 0006, S. 12). Sämtliche Bei­tragsausstände wurden auf dem Betreibungsweg eingefordert (vgl. Urk. 4/48 bis Urk. 4/54). Mit Ausnahme der letztgenannten Forderung betreffend die Bei­träge der Monate Oktober bis Dezember 2000 wurde für alle Forderungen ein Zah­lungsbefehl erlassen und nie Rechtsvorschlag erhoben (Urk. 4/55 bis Urk. 4/59).

Die mit Nachzahlungsverfügung vom 15. März 2001 (Urk. 4/38) eingeforderten Beiträge in der Höhe von Fr. 67'101.75 (basierend auf einer Lohnsumme von Fr. 451'129.00, vgl. Urk. 4/21, Posten 0005, S. 13), welche sich aus der am 31. Ja­nuar 2001 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle (Urk. 4/26) ergaben, sowie die am 6. April 2001 in Rechnung gestellten Beiträge des Monats April 2001 in der Höhe von Fr. 8'598.45 (vgl. Urk. 4/21, Posten 0006, S. 14) sind vom Scha­den abzuziehen, da diese Forderungen erst nach Konkurseröffnung (21. März 2001) zur Zahlung fällig wurden. Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge werden mit deren Ablauf fällig und sind innert 10 Tagen zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Diese Regelung gilt nach der Rechtsprechung auch für mit einer Schlussabrechnung geltend gemachte beziehungsweise geltend zu ma­chende Beiträge. Die Organe können nach Konkurseröffnung nicht mehr frei über das Vermögen verfügen, weshalb sie nur für Beitragsforderungen haftbar gemacht werden dürfen, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fällig­keit fol­genden 10tägigen Frist hätten beglichen werden müssen. Insofern ist es korrekt, wenn die Klägerin den mit Verfügungen vom 30. Juli 2002 eingefor­derten Schaden von Fr. 378'550.25 (Urk. 3/V1 und 3/V2) auf Fr. 326'872.35 (Fr. 378'550.25 minus den offen gebliebenen Saldo von Fr. 43'079.45 minus Fr. 8'598.45, vgl. Urk. 4/21, Posten 0004 und 0006, S. 13f.) reduzierte (Urk. 1).

Die Schadenersatzforderung von Fr. 326'872.35 ist nach dem Gesagten in Be­stand und Höhe ausgewiesen.

3.4 Es ist unbestritten und aus dem Kontoauszug vom 25. September 2002 (Urk. 4/21) sowie der Beitragsübersicht gleichen Datums (Urk. 4/1) klar zu ent­neh­­men, dass die A.___ seit 1994 immer wieder ge­mahnt und betrieben werden musste. Die Mahngebühren von 1994 bis 2001 be­liefen sich auf Fr. 410.00, die Verzugszinsen auf Fr. 40'779.35 und die Betrei­bungs­kosten auf Fr. 1'093.00.

Den Akten kann weiter entnommen werden, dass die Konkursitin die Abrech­nun­­gen der Löhne mangelhaft ausführte. So wurden anlässlich einer Ar­beitge­berkontrolle vom 8. Juni 2000 nicht deklarierte Löhne des Jahres 1998 in der Höhe von Fr. 601'779.00 aufgedeckt (Urk. 4/11 bis Urk. 4/13). Eine weitere Spe­zial-Arbeitgeberkontrolle wurde am 31. Januar 2001 durchgeführt. Daraus er­gab sich zum einen ein Lohnsummennachtrag von Fr. 426'129.00. Zum an­deren wurde festgestellt, dass die Aktiengesellschaft nur noch ein Verwal­tungsrats­mitglied hatte, der Betrieb überschuldet war, keine Revisionsstelle ein­getragen war und die Buchhaltung mangelhaft geführt wurde (Urk. 4/26).

Somit ist offensichtlich, dass die Gesellschaft gegen die ihr als Arbeitgeberin obliegende Abrechnungs- und Zahlungspflicht verstossen hat. Zu prüfen bleibt, ob die Beklagten diese Missachtung öffentlicher Vorschriften in zumindest grobfahrlässiger Weise verschuldet haben.

3.5

3.5.1 Die Beklagten machen insbesondere geltend, der Vorwurf treffe nicht sie, son­dern C.___, welcher vom 7. Juli 1992 bis 22. Dezember 1999 Präsident des Verwaltungsrats der A.___ Personalvermittlung und in der Folge bis Ende Juli 2000 "faktischer" Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen sei, was auf­grund einer handschriftlichen Notiz vom 16. Juni 2000 (Urk. 13/1) sowie aus einem Schreiben an die Bank X.___ in Winterthur vom 21. Juli 2000 (Urk. 13/2) nachvollzogen werden könne. Ausserdem seien für die faktische Geschäftsfüh­rung des C.___s Zeugen vorhanden. Die Beklagten hätten dagegen per 27. Juni 1998 ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der A.___ erklärt, und der Beklagte 1 habe sich zudem ausdrücklich aus der aktiven Geschäftsführung zurückgezogen (Urk. 13/3). Unabhängig von der er­folgten Löschung im Handelsregister komme es auf die tatsächliche Beendigung des Mandats an, sofern die Betroffenen nach ihrer Demission keinen Einfluss auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungs­ratsstellung mehr erhalten hätten. Die Beklagten hätten es zwar unterlassen, die Löschung im Handelsregister des Kantons Zürich zu veranlassen respektive zu kontrollieren, ob dies durch die anderen Organe und Aktionäre veranlasst wor­den sei, doch schade ihnen dies nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht. Die Geschäftsführung sei durch C.___, D.___ sowie durch die Aktionäre E.___ und F.___ ausgeübt worden. Der Beklagte 1 sei aus gesundheitlichen Gründen dazu gar nicht mehr in der Lage gewesen, und die Beklagte 2 habe sich der Betreuung ihrer Kleinkinder ange­nommen. Erst als sie vom Handelsregisteramt angehalten worden seien, Art. 708 des Obligationenrechts (Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrats muss CH-Bür­ger sein) Nachachtung zu verschaffen, hätten sie erfahren, dass C.___ aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten sei und ihre Funktionen als Ver­waltungsratsmitglieder nicht gelöscht worden seien. Daraufhin habe man am 9. März 2000 eine ausserordentliche Generalversammlung einberufen. In der Folge habe der Beklagte 1 seinen Rücktritt als Verwaltungsrat beim Handels­­­register­amt des Kantons Zürich gemeldet und sich ab dem 6. beziehungsweise 12. April 2000 als Geschäftsführer eintragen lassen. Die Beklagte 2 habe bis Ende Juli 2000 weiterhin keinen Einfluss auf den Geschäftsverlauf genommen. Erst als C.___ ab August 2000 als faktisches Organ ausgeschieden sei, habe dies nicht mehr zugetroffen. Wie sich für die Beklagten ab 2001 abge­zeichnet habe, sei C.___ als Chef der Finanzen und Admini­stration der Gesell­schaft seinen Pflichten in keiner Weise nachgekommen. Die Buchhaltun­gen der Jahre 1998 und 1999, die schon längst hätten abgeschlossen sein sollen, seien weder bereinigt noch fertig erstellt gewesen. Es seien weder Ab­­schluss- noch Abgrenzungsbuchungen vorgenommen worden. Die Buch­führung habe sich als unbrauchbar erwiesen, und die vorgefundenen Belege hätten es nicht erlaubt zu rekonstruieren, was vorgefallen war. Insbesondere sei es unmög­lich gewesen, zu rekonstruieren, welche Kreditoren bezahlt worden seien. Diese gravierenden Un­zulänglichkeiten seien denn auch von der ab Juli/August 2000 beauftragten Treuhandgesellschaft "G.___" festgestellt und im Schreiben vom 7. Februar 2001 festgehalten worden (Urk. 13/4). Da sich auch noch ein massgeblicher Teil der Belege bei C.___ befunden habe, sei es den Be­klagten nicht gelungen, bis zur Konkurs­eröffnung im März 2001 Licht in das von C.___ verursachte Dickicht zu bringen, weshalb sie für die ausste­henden Sozialversicherungsbeiträge keine persönliche Haftung treffe (Urk. 12 und Urk. 23).

3.5.2 Die erste, teilweise unbezahlt gebliebene Beitragsrechnung datiert vom 8. Okto­ber 1999 (Fr. 21'490.80, Urk. 4/21, Posten 0005, S. 10f.). Die Beklagten gaben an, per 27. Juni 1998 aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten zu sein (vgl. Rücktrittserklärung vom 27. Juni 1998) und erst ab August 2000 wieder Ein­fluss auf den Geschäftsverlauf der A.___ genommen zu haben (Urk. 12 S. 8). Daraus wollen sie schliessen, dass sie mangels Organ­stellung höchstens für die nicht bezahlten Beitragsrechnungen vom 8. Septem­ber 2000 und vom 8. Dezember 2000 in der Höhe von Fr. 35'075.80 (Urk. 4/21, Posten 0005, S. 12) sowie von Fr. 45'415.60 (Urk. 4/21, Posten 0006, S. 12) zur Verantwortung gezogen werden könnten.

Den Akten sind jedoch widersprüchliche Indizien zu entnehmen. Zum einen geht aus dem Handelsregister hervor, dass die Beklagten bis am 6. April 2000 als Mitglieder des Verwaltungsrats und je einzelzeichnungsberechtigt eingetra­gen waren (Urk. 4/20). Zum anderen wird im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 15. Oktober 1999 (Urk. 19/4 = Urk. 24/3), welches nach Angaben der Beklagten durch C.___ auf dieses Datum zurückda­tiert worden sei, während diese Generalversammlung richtigerweise am 9. März 2000 stattgefunden habe (Urk. 23), erwähnt, dass der Beklagte 1 seinen Rück­tritt aus dem Verwaltungsrat per 1. September 1999 bekannt gegeben habe (Urk. 19/4 = Urk. 24/3 Ziff. 2) und die Beklagte 2 als Verwaltungsrats­präsiden­tin ge­wählt worden sei (Urk. 19/4 = Urk. 24/3, je Ziff. 3), und zwar ohne jeden Hin­weis auf einen vorherigen, vorübergehenden Rücktritt aus dem Verwal­tungs­rat. Gegen einen faktischen Rücktritt des Beklagten 1 per 27. Juni 1998 spricht fer­ner, dass er im Jahre 1998 noch einen Lohn von brutto Fr. 118'350.00 (Urk. 4/17), zuzüglich Fr. 6'500.00 (Urk. 4/27), im Jahre 1999 einen Bruttolohn von Fr. 92'914.60 (Urk. 4/8), und im Jahre 2000 Fr. 96'300.00 als Bruttolohn bezog (Urk. 4/6).

Es steht auf jeden Fall fest und wird von den Beklagten auch nicht bestritten, dass diese ab dem 9. März 2000 als Mitglied des Verwaltungsrats respektive in der Funktion als Geschäftsführer wieder massgebenden Einfluss auf den Ge­schäftsverlauf nehmen konnten. Wie die Beklagten selbst anführten, erfolgten die Eintragungen im Handelsregister vom 6. beziehungsweise 12. April 2000 hin­sichtlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 9. März 2000 (Urk. 23 Ziff. 6). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagten ab 9. März 2000 in ihren neuen Funktionen aktiv wurden. Der Beklagte 1 war ge­mäss ei­genen Angaben (Urk. 13/3) von 1992 bis Juni 1998 Verwaltungsrats­mit­glied und in der Geschäftsführung tätig. Dass er nach seinem Rücktritt wieder als Geschäftsführer zurückkehrte, lässt auf ein grosses Interesse des Beklag­ten 1 am Geschäftsgang schliessen. Dass die Beklagten faktisch erst per August 2000 agierten, kann indes nicht glaubhaft dargelegt werden. Eine monatelange Ein­arbeitungszeit war unter den vorliegenden Umständen nicht notwendig, da die Beklagten den Betrieb gut kannten und mindestens bis Sommer 1998 in leiten­den Funktionen tätig waren.

Es entspricht auch nicht dem normalen Verlauf, dass zufolge aufgedeckter Missstände eine ausserordentliche Generalversammlung einberufen wird und in der Folge neue Organe im Handelsregister eingetragen werden, diese Personen aber weiterhin zuwarten und den bisherigen Geschäftsführer weitere fünf Mo­nate unbeeinflusst wirken lassen. Diese Annahme erscheint umso weniger plau­sibel, als man angeblich erst kurze Zeit vor der Durchführung der ausserordent­lichen Generalversammlung am 9. März 2000 erfahren hatte, dass C.___ per 22. Dezember 1999 aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten war (Urk. 12 Ziff. 6, Urk. 23 Ziff. 6 und Urk. 24/7) und, wie die Beklagten selbst an­gaben, keine Jahresrechnungen für die Jahre 1998 und 1999 vorlagen (Urk. 12 Ziff. 7). Die Beklagte 2 wurde denn auch bereits am 9. März 2000 aktiv und mandatierte die H.___ für die Jahre 1998 und 1999 als Revisions­stelle (Urk. 19/5 = Urk. 24/4, Urk. 24/5 und Urk. 24/6).

Nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist somit davon auszugehen, dass die Beklagten ab Durch­führung der ausserordentlichen Generalversammlung formelle (Verwaltungs­ratsmitgliedschaft) und materielle (Geschäftsführung) Organstellung besassen und in dieser Eigenschaft tätig waren.

3.5.3 Nach der Rechtsprechung zieht die Annahme eines Verwaltungsratsmandats gewisse Verpflichtungen nach sich, namentlich jene, sich unverzüglich nach der finanziellen Situation der Gesellschaft zu erkundigen, um gegebenenfalls die nötigen Massnahmen zu ergreifen; insbesondere hat die neu ernannte Verwal­tungsrätin das Gericht zu benachrichtigen, wenn sie feststellt, dass die Gesell­schaft zahlungsunfähig ist (AHI 1996 S.291 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Verwaltungsrätin hat die Pflicht, sowohl über die Bezahlung der laufenden als auch über die Beibringung der ausstehenden Beiträge zu wachen, welche für eine Zeit geschuldet sind, in der sie noch nicht dem Verwaltungsrat angehörte; insofern besteht zwischen der Untätigkeit des Organs und der Nichtbezahlung der Beiträge ein Kausalzusammenhang (AHI 1996 S. 292 Erw. 4 mit Hinweisen). Die Missachtung der Pflicht, die geschuldeten Beiträge zu bezahlen oder für eine Sicherstellung der Beiträge zu sorgen, wurde vom Eidgenössischen Versi­cherungsgericht als grobfahrlässig bezeichnet (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Oktober 2002 in Sachen K. und V., H 36/02). Ein adäquater Kausalzusammenhang wird nur dann verneint, wenn die Gesellschaft bereits vor dem Eintritt des neuen Mitglieds in den Verwaltungsrat zahlungs­unfähig war. In einer solchen Situation haftet letzteres nicht für den bereits vorher verursachten Schaden (AHI 1996 S. 292 f. Erw. 4).

3.5.4 Als die Beklagte am 9. März 2000 das Verwaltungsratspräsidium übernommen hatte und sich der Beklagte als Geschäftsführer einstellen liess, lagen für 1998 und 1999 keine Jahresrechnungen vor. Die Buchhaltung war nach Angaben der "G.__" nicht brauchbar (Urk. 13/4). Dieser Sachverhalt wäre für die Beklagten leicht feststellbar gewesen und hätte sie zu entsprechender Vorsicht anhalten müssen. Immerhin lag bereits im Zeitpunkt ihres Funktions­antritts ein gesetzeswidriger Zustand vor, wenn im März 2000 noch nicht ein­mal eine geprüfte und von einer Generalversammlung abgenommene Jahres­rechnung für das Jahr 1998 vorhanden war (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4, Art. 699 Abs. 2 und Art. 729c des Obligationenrechts). Unter solchen Umständen wäre ohnehin grösste Vorsicht geboten gewesen. Da sie sich bereit erklärten, die Or­gangstellungen zu übernehmen, wäre es ihre Pflicht gewesen, sich sofort einen Überblick über die finanzielle Lage der Gesellschaft zu verschaffen und deren Zahlungsverpflichtungen zu klären. Da sie angeblich bis Ende Juli 2000 keinen Einfluss auf den Geschäftsverlauf nahmen, weil C.___ faktisch noch als Geschäftsführer tätig war (Urk. 12 Ziff. 6) und sich die desolate finan­ziel­le Lage der Gesellschaft für die Beklagten offenbar erst ab 2001 abzeichnete (Urk. 12 Ziff. 7 und Urk. 23 Ziff. 7), ist davon auszugehen, dass sie ihren Pflich­ten nicht gebührend nachgekommen sind.

Indem sie es unterliessen, sich einen genauen Überblick zu verschaffen und so­fort zu handeln, mithin weiterhin Arbeitnehmer beschäftigten, ohne zu wissen, ob sie die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge leisten konnten, ha­ben sie grobfahrlässig gehandelt. Eine schwierige wirtschaftliche Situation ver­mag dabei regelmässig nicht zu entlasten, vielmehr darf nach der Rechtspre­chung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei finanziellen Schwierig­keiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Auch wenn C.___ noch bis Ende Juli 2000 für den Betrieb ar­beitete, können sich die Beklagten damit nicht exkulpieren. Selbst wenn C.___ für den entstandenen Schaden mitverantwortlich war, können sie daraus auch nicht ableiten, dass gegen ihn vorzugehen wäre, da die massgebli­chen Organpersonen solidarisch haften, und es der Klägerin frei steht, gegen welche dieser Personen sie vorgehen will.

Nach dem Gesagten haben die Beklagten für die nicht beglichenen Bei­tragsrechnungen vom 11. März 2000, vom 8. Juni 2000, vom 7. Juli 2000, vom 8. September 2000 und vom 8. Dezember 2000 solidarisch einzustehen (Urk. 4/21).

3.5.5 Was die Rechnungen vom 8. Oktober 1999 und vom 10. Dezember 1999 anbe­langt, so ist darauf hinzuweisen, dass der neue Verwaltungsrat beziehungsweise der neue Geschäftsführer die Pflicht hat, sowohl über die Bezahlung der laufen­den als auch über die Beibringung der ausstehenden Beiträge zu wachen, wel­che für eine Zeit geschuldet sind, in der er noch nicht dem Verwaltungsrat an­gehörte; denn in beiden Fällen besteht zwischen der Untätigkeit des Organs und der Nichtbezahlung der Beiträge ein Kausalzusammenhang (BGE 119 V 407 Erw. 4c; AHI 1996 S. 292 Erw. 4). Dass die Gesellschaft im Frühjahr 2000 schon zahlungsunfähig war, ist durch die Akten nicht, auf jeden Fall nicht rechtsge­nügend, belegt und wird von den Beklagten denn auch nicht behauptet.

3.6 Nach dem Dargelegten ist die Klage gutzuheissen, und es sind die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz im Umfang von Fr. 326’872.35 zu leisten.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage werden L.___ und B.___ verpflichtet, der So­zialver­sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, in solidarischer Haf­tung Schadenersatz im Betrag von Fr. 326’872.35 zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Rechtsanwalt Dr. Kurt Scheibler
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössi­schen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhof­quai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis­mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, so­weit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.