AK.2002.00073
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Romero-K?ser
Gerichtssekret?rin Gl?ttli
Urteil vom 20. Mai 2003
in Sachen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA)
Ausgleichskasse
R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich
Kl?gerin
gegen
O.___
?
Beklagter
Sachverhalt:
1.?????? Die A.___AG mit Sitz in Z?rich bezweckte unter anderem die auf internationaler Basis angelegte Forschung im Bereich der angewandten Wirtschaftswissenschaften sowie die Verarbeitung und das Anbieten von Forschungsergebnissen ?ber konventionelle und elektronische Informationssysteme, insbesondere die Entwicklung von Software und damit verbundenes Erbringen von EDV-Dienstleistungen (Urk. 4/10 S. 2). Sie war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, vom 1. Oktober 1988 bis 31. Juli 2001 angeschlossen (Urk. 4/41) und rechnete die FAK- und parit?tischen Lohnbeitr?ge in monatlichen Pauschalen ab (vgl. Urk. 4/41; Urk. 4/3; Urk. 1 S. 2 Ziff. I.3). Mit Verf?gung vom 9. August 2001 er?ffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes Z?rich ?ber die Gesellschaft den Konkurs, und am 27. September 2001 trat die A.___AG in Liquidation (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, SHAB, am 3. Oktober 2001, Urk. 4/10 S. 1-2). Gem?ss Berechnung der Ausgleichskasse bestand zu ihren Gunsten eine auf ausstehende Beitr?ge zur?ckgehende Forderung in der H?he von Fr. 829'812.15 (Urk. 4/2). Nachdem der Kollokationsplan am 28. Juni 2002 publiziert worden war, teilte das Konkursamtes Riesbach-Z?rich auf Ersuchen der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 5. Juli 2002 mit, dass sie voraussichtlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 4/38-39).
Nachdem O.___ dagegen am 26. August 2002 Einspruch erhoben hatte (Urk. 2/E), reichte die Ausgleichskasse am 23. September 2002 Klage auf Schadenersatz im Umfang von Fr. 829'812.15, eventualiter von Fr. 415'000.--, ein (Urk. 1). In seiner Klageantwort vom 16. Oktober 2002 beantragte O.___ die Abweisung der Klage (Urk. 7, mit Erg?nzung vom 28. Oktober 2002, Urk. 9-10). Mit Replik vom 29. November 2002 (Urk. 13) und Duplik vom 6. Januar 2003 (Urk. 17) hielten die Parteien an ihren Antr?gen fest. Mit Verf?gung vom 24. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 19).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.
1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist insbesondere zu ber?cksichtigen, dass das ATSG nun f?r s?mtliche Sozialversicherungszweige ein dem gerichtlichen Beschwerdeverfahren vorgelagertes Einspracheverfahren bei der verf?genden Instanz vorsieht (vgl. Art. 52 ATSG, Art. 56 ff. ATSG). Da vorliegend indes die Klage noch im alten Jahr (am 23. September 2002, vgl. Urk. 1) erhoben wurde, sind die zu dieser Zeit geltenden Verfahrensvorschriften anzuwenden (Art. 81 f. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV), weshalb das Sozialversicherungsgericht zur Behandlung der vorliegenden Klage zust?ndig ist.
1.2???? In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.??????
2.1???? Nach Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenen-versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so k?nnen nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts subsidi?r gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften ?ber die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. AHVV sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngem?ss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Erwerbsersatzordnung f?r Dienstleistende in Armee und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeitr?ge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beitr?ge f?r die Familienausgleichskasse (? 33 des Gesetzes ?ber Kinderzulagen f?r Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).
2.2????
2.2.1 Voraussetzung f?r eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zun?chst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die H?he des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers geh?ren auch die Arbeitgeberbeitr?ge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.2.2?? Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beitr?ge aus rechtlichen oder tats?chlichen Gr?nden nicht mehr erhoben werden k?nnen (BGE 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, 113 V 257 f., 112 V 157 Erw. 2, 109 V 92 Erw. 9, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beitr?ge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunf?higkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr m?glich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beitr?ge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beitr?ge wegen der Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden k?nnen (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
Die Ausgleichskasse ist nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grunds?tzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tats?chlichen Umst?nde ?ber die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich ?ber die Einzelheiten eines allf?lligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverf?gung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allf?lligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des ?ffentlichen Rechts gew?hlte Vorgehen ist vom Eidgen?ssischen Versicherungsgericht aus Gr?nden der Verfahrens?konomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gem?ss Art. 52 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV sowohl bei Konkursen als auch in F?llen von Nachlassvertr?gen mit Verm?gensabtretung f?r anwendbar erkl?rt worden (BGE 116 V 76).
2.2.3?? Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verj?hrt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverf?gung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu ber?cksichtigen ist (BGE 121 III 388 Erw. 3b, BGE 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tats?chlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beitr?ge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begr?nden k?nnen (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 3a, je mit Hinweisen). F?r die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die einj?hrige Verwirkungsfrist ausl?st, ist - im Falle der regelm?ssig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu ver?ffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tats?chliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).
2.3???? Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeitr?ge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeitr?gen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen ?ber die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten L?hne zuzustellen, damit die entsprechenden parit?tischen Beitr?ge ermittelt und verf?gt werden k?nnen. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene ?ffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht wiederholt erkl?rt, dass die Nichterf?llung dieser ?ffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
2.4???? Die wesentliche Voraussetzung f?r die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrl?ssig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Zu erg?nzen ist, dass es sich bei der Haftung nach Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine Verschuldenshaftung handelt, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beitr?ge f?r sich allein nicht haftungsbegr?ndend; vielmehr bedarf es zus?tzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von Art. 14 Abs. 1 AHVG) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrl?ssigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsrichter d?rfen sich bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften daher nicht auf die Pr?fung beschr?nken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgr?nde vorliegen, sondern haben vorg?ngig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 121 V 244 Erw. 5).
Absicht bzw. Vorsatz und Fahrl?ssigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus ?ffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begr?ndet, wenn nicht Umst?nde gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrl?ssigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vors?tzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zuf?gt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umst?nde die Nichtbefolgung der einschl?gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beitr?ge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen f?hrt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gem?ss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umst?nde und einer seri?sen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert n?tzlicher Frist w?rde befriedigen k?nnen (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer s?mtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuw?gen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, h?ngt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person ?bertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Waren mehrere Verwaltungsr?te im Amt, so ist f?r jeden von ihnen einzeln zu pr?fen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Gesch?ftsf?hrung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsr?te schuldhaft, wenn sie die nach den Umst?nden gebotene Aufsicht nicht aus?ben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unver?ffentlichtes Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998 [H 33/98]).
2.5 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrl?ssigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein ad?quater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).??????
???????? Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als ad?quate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gew?hnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuf?hren, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als beg?nstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).
3.??????
3.1 Unbestritten und aktenkundig ist, dass die Kl?gerin die massgeblichen Fristen (Verwirkungsfrist des Art. 82 Abs. 1 AHVV, vgl. vorstehende Erw. 2.2.3; Klagefrist gem?ss Art. 81 Abs. 3 AHVV) eingehalten hat, und auch der Einspruch des Beklagten rechtzeitig erging (vgl. Urk. 3/V; Urk. 2/E; Urk. 4/1). Aktenkundig ist auch der Schadenseintritt (Sachverhalt Ziff. 1 sowie Erw. 2.2.2), wobei eine allf?llige Konkursdividende zu ber?cksichtigten ist (nachstehende Erw. 4).
3.2???? Bei der A.___AG handelt es sich um ein Unternehmen mit 30-50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (vgl. Urk. 4/4-6; Urk. 17). Sie geriet erstmals per Dezember 1998 in Zahlungsschwierigkeiten. Mit Schreiben vom 25. Mai 1999 r?umte ihr die Kl?gerin f?r die per Dezember 1998 ausstehenden Lohnbeitr?ge von Fr. 118'672.65 Zahlungsfristen bis November 1999 ein (Urk. 4/12). Nachdem die A.___AG lediglich die erste Rate per 30. Juni beglichen hatte (vgl. Urk. 4/12), ersuchte der Beklagte am 16. September 1999 unter Hinweis auf den Liquidit?tsengpass der Firma sowie Umstrukturierungen mit Schreiben vom 16. September 1999 um Stundung der bis dahin aufgelaufenen Beitragsforderung in der H?he von Fr. 231'245.80 (Urk. 4/14). Am 7. Februar 2000 mahnte die Kl?gerin die ausstehenden Raten gem?ss ihrem Ratenplan vom 25. Mai 1999 (Urk. 4/15), worauf der Beklagte der Kl?gerin mit Schreiben vom 19. Februar 2000 einen neuen Zahlungsplan unterbreitete, welcher die Tilgung der bis dahin aufgelaufenen Forderung von Fr. 359'201.60 bis Oktober 2000 vorsah (Urk. 4/16). Mit Schreiben vom 9. M?rz 2000 bewilligte die Kl?gerin einen Zahlungsaufschub mit Tilgung der aufgelaufenen Forderung in Raten von Fr. 30'000.-- und Fr. 60'000.-- bis zum 31. Dezember 2000 (Urk. 4/17). Zwar hatte die A.___AG den Rest der Lohnbeitr?ge f?r 1998 per 14. M?rz 2000 und am 4. Oktober 2000 bezahlt (Urk. 1 S. 5 Ziff. 4d; Urk. 4/3 S. 9 Ziff. 003), kam jedoch auch der zweiten Abzahlungsvereinbarung nicht nach und ersuchte am 27. April 2001 um erneute Stundung, wobei sie die Zahlung der nun ausstehenden Fr. 801'000.-- bis Ende Dezember 2001 vorsah (Urk. 4/19). Mit Schreiben vom 25. Mai 2001 genehmigte die Kl?gerin einen Zahlungsaufschub der Schuld von Fr. 790'427.15 bis 30. September 2001, mit monatlichen Raten von Fr. 197'427.05 ab Juni 2001 (Urk. 4/20/1 und Urk. 4/20/3). Gem?ss Telefonnotiz der Kl?gerin vom 10. Juli 2001 rief der Beklagte an und teilte mit, dass er s?mtliche Mitarbeiter per sofort habe entlassen m?ssen; er ersuchte um einen erneuten Zahlungsaufschub zwischen ein bis zwei Jahren. Die Kl?gerin teilte ihm mit, dass sie ohne monatliche Teilzahlungen die Forderung auf dem Betreibungs- oder Schadenersatzweg eintreiben m?sse (Urk. 4/20/2). Am 4. Juli 2001 mahnte die Kl?gerin den Betrag f?r die erste Rate und ersuchte um Zahlung bis 15. Juli 2001 (Urk. 4/21); mit Schreiben vom 20. Juli 2001 lehnte sie einen ausserordentlichen Zahlungsaufschub ab (Urk. 4/23).
???????? Nachdem die von der Kl?gerin mit Zahlungsbefehl vom 21. Juni 2001 in Betreibung gesetzte Schuld im Gesamtbetrag von Fr. 67'081.10 (zuz?glich Kosten des Zahlungsbefehls) bezahlt worden war (Urk. 4/28-29), setzte die Kl?gerin mit Zahlungsbefehlen vom 6. August 2001 die Forderung f?r die Beitragsperiode vom 1. September bis 31. Dezember 1999 in der H?he von Fr. 179'744.85 (Urk. 4/31) und diejenige f?r die Beitragsperiode vom 1. April bis 31. Dezember 2000 in der H?he von total Fr. 414'931.70 in Betreibung (Urk. 4/32). Im Konkursverfahren der A.___AG gab die Kl?gerin am 30. Oktober 2001 eine Forderung von Fr. 829'672.90 ein (Urk. 4/34, vgl. auch Erw. 3.6).
3.3???? Die Kl?gerin begr?ndet ihre Forderung mit den Beitragssausst?nden der Jahre 1999-2001. Zum Verschulden f?hrte sie an, der Beklagte habe als Verwaltungsrat f?r die korrekte Beitragsabrechnung gegen?ber der Ausgleichskasse sorgen beziehungsweise die diesbez?gliche Kontrollpflicht wahrnehmen m?ssen. Dem Beklagten sei es zumutbar gewesen, den ?berblick ?ber die finanzielle Lage zu behalten und im Falle ungen?gender Liquidit?t Weisungen ?ber die Verwendung der vorhandenen Mittel zu erteilen. Dem Beklagten sei sogar eine vors?tzliche Verletzung der massgebenden AHV-Vorschriften vorzuwerfen, weil er die verfallenen Beitr?ge bewusst nicht entrichtet habe. Die ?berschuldung beziehungsweise Zahlungsunf?higkeit sei auf die schwerwiegende Fehleinsch?tzung der tats?chlichen Finanzlage und nicht bloss auf ?ussere, vom Beklagten nicht beeinflussbare Faktoren zur?ckzuf?hren. Demzufolge habe sich der Beklagte an der Fortf?hrung eines unsicheren Unternehmens beteiligt, dessen Finanzierung teilweise auf Kosten der Sozialversicherung erfolgt sei (Urk. 1 S. 4 Ziff. 3 und S. 6 ff. Ziff. 5f-h). Eventualiter reduzierte die Kl?gerin die Schadenersatzforderung infolge ihres nachsichtigen Inkassoverhaltens auf Fr. 415'000.-- (Urk. 1 S. 6 Ziff. 5e).
3.4???? Der Beklagte f?hrt zum einen an, die Konkursmasse der A.___ AG, vertreten durch das Konkursamt Riesbach, habe die Forderung der Ausgleichskasse (im Betrag von Fr. 864'067.81) in seinem Privatkonkurs geltend gemacht. Somit k?nne die Kl?gerin ihre Forderung gegen?ber dem Konkursamt Riesbach geltend machen und den Verlustschein gegen ihn erwerben (Urk. 7 Ziff. 1 und Ziff. 3).
Der Beklagte beruft sich daf?r auf die Verteilliste (datiert 14. Januar 2002) in seinem eigenen Privatkonkurs. Darin ist unter Ziff. 004 der Forderungen III. Klasse eine Forderung der Konkursmasse A.___AG im Betrag von Fr. 864'067.81 aufgef?hrt (Urk. 8/1 = Urk. 14/3, S. 5; Eingabe der Kl?gerin im Konkurs der A.___AG: Fr. 829'672.90, Urk. 4/34). Weitere Abkl?rungen, um welche Schuld es sich handelt, er?brigen sich, denn - wie die Kl?gerin zu Recht anf?hrt (Urk. 13) - bei der vom Beklagten erw?hnten Forderung kann es sich nicht um die Schadenersatzforderung gegen den Beklagten pers?nlich handeln, da diese erst mit Verf?gung vom 18. Juli 2002 geltend gemacht wurde. Die Passivlegitimation des Beklagten f?r die vorliegende Schadenersatzklage ist daher nicht ber?hrt. Die Kl?gerin ist sodann nicht gehalten, auf ihre Schadenersatzforderung zu verzichten und sich mit dem Verlustschein f?r die ausstehende Beitragsforderung zu begn?gen; vielmehr begr?ndet gerade die Tatsache der ungedeckt gebliebenen Beitragsforderungen die Schadenersatzpflicht des Beklagten pers?nlich. Daher ist die Klageerhebung der Kl?gerin nicht zu beanstanden.
3.5???? Streitig ist sodann das Verschulden des Beklagten.
3.5.1?? Dieser f?hrt an, er habe sich laufend schriftlich ?ber den Gesch?ftsgang informiert. Aufgrund des abrupten Einbruchs der Technologiewerte im M?rz 2001 h?tten erfolgsversprechende Verhandlungen betreffend einer Neufinanzierung nicht zum Abschluss gebracht werden k?nnen. Dieser Misserfolg sei einzig auf die ?usseren Rahmenbedingungen zur?ckzuf?hren und habe nichts mit der urspr?nglichen Werthaltigkeit der A.___AG zu tun. Auch in der Presse sei die Anerkennung best?tigt worden, die A.___in Fachkreisen genossen habe (Urk. 7 Ziff. 2). In der Erg?nzung der Klageantwort f?hrte der Beklagte weiter aus, die A.___AG sei weltweit f?r ihre Pionierarbeit im Bereich Finance bekannt. Sie besitze die gr?sste Datenbank in diesem Bereich und habe das erste Echtzeit Prognosesystem f?r Finanzm?rkte entwickelt. Im Weiteren sei sie mit rund 40 % an der B.___ Corp. beteiligt gewesen, welche im Jahr 2000 mit Fr. 100 Mio. bewertet gewesen sei. Er, der Beklagte, habe im Jahr 2000 als Verwaltungsrat annehmen m?ssen, dass die A.___AG mit der Liquidit?t zu k?mpfen gehabt habe, aber aufgrund der Werthaltigkeit des B.___-Aktienpaketes und des Marktpotentials der bestehenden Produkte (Datenbank und Informationssystem) h?tte er gute Aussichten gehabt, diese Hindernisse bald zu ?berwinden. Anl?sslich einer inoffiziellen Bewertung durch einen Mitarbeiter der Credit Suisse First Boston (CSFB) habe davon ausgegangen werden k?nnen, dass die A.___AG mit 80 Millionen Franken oder mehr zu bewerten sei. V?llig ?berraschend habe sich dann die CSFB aus dem Vorhaben zur?ckziehen und infolge des rasanten Einbruchs der Technologiewerte anfang M?rz 2001 ihre Unterst?tzung entziehen m?ssen. Aufgrund positiver R?ckmeldungen von potentiellen Investoren habe die Hoffnung bestanden, die Kapitalerh?hung auch ohne die Unterst?tzung der CSFB durchzuf?hren. Die positive Einsch?tzung des m?glichen Erfolges der Kapitalbeschaffung sei auch durch professionelle Fachleute geteilt worden. Namentlich sei die C.___ Kantonalbank wiederholt bereit gewesen, die Kreditlimite zu erh?hen, um Lohnzahlungen auszuf?hren, letztmals im Mai 2001. Ebenfalls sei ein institutioneller Investor bereit gewesen, 1 Million Franken am 5. April 2001 einzuschiessen, um den Liquidit?tsengpass zu ?berbr?cken und die M?glichkeit zu geben, die Verhandlungen ?ber die Kapitalerh?hung zu einem erfolgereichen Abschluss zu bringen. Schliesslich seien H.__ und I.___ an einem gesamten oder teilweisen Kauf interessiert gewesen. Die Tatsache, dass es ihm, dem Beklagten, nicht m?glich gewesen sei, (f?r die A.___AG) einen sicheren Hafen zu erreichen, k?nne nicht als Hinweis gewertet werden, dass er in irgendeiner Weise fahrl?ssig oder grobfahrl?ssig gehandelt habe (Urk. 9). Duplicando f?hrte der Beklagte aus, als sich der erste Liquidit?tsengpass abgezeichnet habe, seien alle Massnahmen getroffen worden, um die Kosten, einschliesslich der Personalkosten, zu minimieren. Die Zahl der Mitarbeiter sei von 55 anfangs 1999 auf den Minimalbestand von 33 im Juni 2001 gesenkt worden. Die Zahl der Mitarbeiter habe nicht weiter reduziert werden k?nnen, da andernfalls der eigentliche Betrieb zum Stillstand gekommen w?re und die Erhaltung des Knowhows nicht mehr h?tte gew?hrleistet werden k?nnen. Er habe gehofft, mit Hilfe von Kapitalgebern oder allenfalls aufgrund eines Zusammenschlusses mit einem strategischen Partner die Zahl der Mitarbeiter wieder stark zu erh?hen und die Firma auf die Vermarktung der Produkte zu konzentrieren, um endlich von der Pionierleistung profitieren zu k?nnen. A.___sei im Begriff gewesen, einen neuen Ansatz der ?konomie zu entwickeln, der auf innovative Art und Weise v?llig neuartige Probleml?sungen h?tte offerieren k?nnen (Urk. 17).
3.5.2?? Es ist unbestritten, dass der Beklagte, welcher in der fraglichen Zeit als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (vgl. Urk. 4/10 S. 4) und nach dem R?cktritt des bisherigen Gesch?ftsf?hrers D.___ per 16. Juli 1999 (SHAB-Eintrag, vgl. Urk. 4/10 S. 3) wohl weitgehend auch Gesch?ftsf?hrer war (vgl. Urk. 4/5/2; Urk. 4/6/2) und sowohl die Jahresabrechnungen (Urk. 4/5/1; Urk. 4/6/1) als auch die weitere Korrespondenz mit der Kl?gerin, insbesondere die Stundungsgesuche (obige Erw. 3.2), unterzeichnet hatte, ?ber die Finanzlage der A.___ AG informiert war, was er denn auch nicht bestritt. Im Weiteren war sich der Beklagte dar?ber im Klaren, dass mit der Anstellung von Personen Beitr?ge an die Sozialversicherung zu leisten waren und dass diese von der A.___AG nicht bezahlt wurden. Aktenkundig ist sodann, dass die Firma seit April 1999 Zahlungsschwierigkeiten hatte. Dennoch besch?ftigte die A.___im Jahr 2000 rund 40 Personen (Urk. 4/5/2). Die ausbezahlte AHV-pflichtige Lohnsumme betrug Fr. 3'670'404.-- (Urk. 4/5/1) gegen?ber Fr. 4'460'470.-- im Vorjahr (1999, Urk. 4/6/1).
Gem?ss Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts (EVG) ist die Besch?ftigung von Arbeitnehmenden im Wissen darum, dass m?glicherweise die Sozialversicherungsbeitr?ge nicht bezahlt werden k?nnen, als grobfahrl?ssig zu werten. Eine schwierige wirtschaftliche Situation vermag dabei nicht zu entlasten, vielmehr darf bei finanziellen Schwierigkeiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5).
Dass sich der Beklagte bem?hte, Investoren zu finden und allenfalls die Firma oder Teile davon zu verkaufen, ist angesichts der Situation der A.___AG sicher positiv zu werten. Indes erscheint dabei etwa fraglich, ob die Weiterbesch?ftigung von 40 Mitarbeitenden erforderlich gewesen w?re, wie dies der Beklagte geltend macht (Urk. 17), und ob nicht unter Umst?nden auch eine Reduktion des Sal?rs des Beklagten (Fr. 360'000.-- vgl. Urk. 4/5/2 S. 2; Urk. 4/4 S. 4) angemessen gewesen w?re. Indes muss darauf nicht weiter eingegangen werden, denn Sanierungsbem?hungen sind im Rahmen der Pr?fung, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgr?nde bestehen (etwa im Sinne von Massnahmen zur Rettung des Unternehmens, vgl. vorstehende Erw. 2.4), nur dann von Bedeutung, wenn ernsthaft und gest?tzt auf objektive Gr?nde Anlass zur Annahme bestand, dass eine baldige Sanierung der Firma absehbar war: Nach der Rechtsprechung l?sst sich die Nichtbezahlung der Beitr?ge ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begr?ndeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beitr?ge sp?ter ebenfalls bezahlen zu k?nnen. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlung erfolgen sollte, auf Grund der objektiven Umst?nde und einer seri?sen Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beitr?ge innert n?tzlicher Frist nachzuzahlen, wenn der Arbeitgeber zun?chst f?r das ?berleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt (BGE 108 V 188; 121 V 243; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 577 Erw. 3a). An dieser Voraussetzung fehlt es vorliegend. Dass inoffizielle Bewertungen und das Ansehen der Firma sehr hoch waren, dass auch die Kantonalbank ihre Kreditlimiten erh?ht haben soll oder dass die Besetzung aller Schl?sselpositionen erforderlich gewesen sei (Urk. 17 S. 1, vgl. auch Urk. 10/1-2), generell, dass und welche Sanierungsbem?hungen stattfanden, vermag solange nicht ins Gewicht zu fallen, als bei F?lligkeit der Forderungen kein Anlass zur Annahme bestand, demn?chst die Beitragsforderungen bezahlen zu k?nnen. Die A.___AG verf?gte ?ber keine Zusagen, weshalb sie von daher nicht die erforderliche finanzielle Hilfe erwarten durfte. Erschwerend kommt hinzu, dass die Zahlungsschwierigkeiten der A.___AG nach den Ausf?hrungen des Beklagten vor allem darauf gr?ndete, dass die erhoffte Rentabilit?t eines neuen Produktes sich nicht eingestellt beziehungsweise die Vermarktung der entwickelten Ideen sich noch nicht durchgesetzt hatte. Die Hoffnung auf den Eintritt eines solchen Gewinns darf indes der absehbaren Gesundung aufgrund einer seri?sen Lagebeurteilung nicht gleichgesetzt werden; ansonsten k?nnten Gesch?ftsrisiken auf die Sozialversicherung abgew?lzt beziehungsweise es k?nnte auf deren Kosten spekuliert werden, indem die Fortf?hrung des Unternehmens im Hinblick auf die erhoffte Realisierung des Marktpotentials teilweise auf Kosten der Sozialversicherung erfolgte. Das Gesagte gilt um so mehr, als angesichts der lang dauernden, negativen Gesch?ftsentwicklung (Zahlungsschwierigkeiten seit 1999), des Einbruchs im Technologiesektor sowie angesichts der H?he der Beitragsschuld ebenfalls kein Anlass bestand, davon auszugehen, dass sich der Erfolg kurzfristig einstellen w?rde und die Beitr?ge in kurzer Zeit bezahlt werden k?nnten. Vielmehr waren das Umfeld und die wirtschaftliche Existenz des Unternehmens unsicher. Unter diesen Umst?nden vermag auch der Umstand, dass eine Kreditgew?hrung oder ein Kauf durch andere Firmen in Erw?gung gezogen wurde, zu keiner anderen Beurteilung zu f?hren. Die Tatsache, dass w?hrend l?ngerer Zeit kein Kredit erh?ltlich gemacht werden konnte, rechtfertigt um so weniger die Inanspruchnahme der Sozialversicherung. Daher h?tte eine Reduktion der ausbezahlten Lohnsummen und unter Umst?nden - falls keinerlei Beitr?ge h?tten bezahlt werden k?nnen - der Verzicht auf Mitarbeitende erfolgen m?ssen. Der Beklagte durfte nicht ernsthaft davon ausgehen, dass es sich nur um einen vor?bergehenden Liquidit?tsengpass handle und er innert n?tzlicher Frist in der Lage sein w?rde, den Beitragsausstand wettzumachen. Angesichts des unsicheren Umfeldes und der H?he der bestehenden Verbindlichkeiten konnte von der vor?bergehenden Nichtbezahlung der Beitr?ge objektiv keine f?r die Rettung der Gesellschaft ausschlaggebende Wirkung erwartet werden, was Exkulpations- oder Rechtfertigungsgr?nde im Sinne der Rechtsprechung ausschliesst (nicht ver?ffentlichte Urteile U. vom 23. August 2000, H 405/99, M. vom 17. September 1997, H 138/96, G. vom 5. Mai 1997, H 370/96, und A. vom 25. Juli 1994, H 204/93).
Damit ist festzustellen, dass das Verhalten des Beklagten, welcher das Anwachsen der Schuld in der Hoffnung darauf, dass sich die Rentabilit?t der Firma doch noch einstelle oder Kredite erh?ltlich gemacht werden k?nnten, in Kauf nahm, nach dem Gesagten als grobfahrl?ssig einzustufen ist.
3.5.3 Erw?hnt sei, dass nach der Rechtsprechung ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgem?ssen Bezahlung der Beitr?ge nichts ?ndert. Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mitzuber?cksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 255 Erw. 3b). Vorbehalten bleiben F?lle, in welchen Zahlungsaufschub beantragt wird, obschon der Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen und er die Zahlungsvereinbarung nicht werde einhalten k?nnen (BGE 124 V 255 f. Erw. 4b; AHI 1999 S. 26 ff.).
Die Frage, ob der Beklagte bereits im Zeitpunkt der ersten Vereinbarung vom 25. Mai 1999 ernsthaft damit rechnen musste, diese nicht einhalten zu k?nnen, kann offen bleiben, da die ausstehenden Beitr?ge f?r 1998 letztlich beglichen wurden (Urk. 1 S. 5 Ziff. 4d; Urk. 4/3 S. 9 Ziff. 0003), so dass auf das Verschulden insoweit nicht mehr eingegangen werden muss. Negativ zu beantworten ist - nach dem in der vorstehenden Erw?gung Ausgef?hrten - jedenfalls die Frage, ob der Beklagte ernsthaft damit rechnen durfte, die Zahlungsverpflichtungen der weiteren Vereinbarungen vom 9. M?rz 2000 sowie vom 25. Mai 2001 einhalten zu k?nnen. Daher vermag der Abschluss der Zahlungsvereinbarungen vorliegend nicht verschuldensmindernd ins Gewicht zu fallen. Indes sind die Zahlungsvereinbarungen im Rahmen des Mitverschuldens der Verwaltung beziehungsweise der Herabsetzung des Schadenersatzes von Belang (nachfolgende Erw. 3.6).
3.6???? Gem?ss BGE 122 V 185 ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zug?nglich. Voraussetzung ist, dass sich die Verwaltung einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Wie im ?brigen ?ffentlichen Verantwortlichkeitsrecht setzt die Herabsetzung des Schadenersatzes im Rahmen von Art. 52 AHVG des weitern voraus, dass zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein ad?quater Kausalzusammenhang besteht. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung f?r die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens ad?quat kausal gewesen ist (BGE 122 V 189 Erw. 3b mit Hinweisen).
Vorliegend stellt sich insbesondere die Frage, ob sich die Kl?gerin durch ihr nachsichtiges Gew?hren von Abzahlungsm?glichkeiten einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat. Generell darf das Verhalten der Ausgleichskasse nicht leichthin als grobfahrl?ssig angesehen werden, wenn sie eine mit finanziellen Problemen k?mpfende Firma nicht mit voller H?rte anpackt (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998 S. 106). Indes ist vorliegend zu ber?cksichtigen, dass die Kl?gerin Abzahlungsvereinbarungen mehrmals und trotz mangelhafter Zahlungsunbereitschaft, steigenden Schulden und zunehmend hohen Raten bewilligt hatte. W?hrend es bei der ersten Zahlungsvereinbarung vom 25. Mai 1999 noch um den Betrag von Fr. 118'672.65 ging, welche mit sechs Raten ? rund Fr. 20'000.-- abzubezahlen waren (Urk. 4/12), standen beim zweiten Zahlungsaufschub vom 9. M?rz 2000 der Betrag von Fr. 359'261.60 und monatliche Ratenzahlungen von Fr. 30'000.-- w?hrend sechs Monaten (zwischen Ende M?rz bis Ende September 2000) und von Fr. 60'000.-- w?hrend drei Monaten (Ende Oktober bis Ende Dezember 2000) in Frage (Urk. 4/17/1). Dabei war von der ersten Zahlungsvereinbarung lediglich die erste Rate per 30. Juni 1999 beglichen worden (Urk. 4/15); der Beklagte hatte denn auch bereits am 16. September 1999 erneut um Stundung nachgesucht (Urk. 4/14). Per 14. M?rz 2000 bezahlte die A.___AG allerdings den Betrag von Fr. 60'000.-- und am 4. Oktober 2000 den Rest der Lohnbeitr?ge f?r 1998 (Urk. 1 S. 5 Ziff. 4d; Urk. 4/3 S. 9 Ziff. 003). Auch der zweiten Abzahlungsvereinbarung vom 9. M?rz 2000 kam die A.___AG nicht nach (vgl. Urk. 4/19), und mit Schreiben vom 25. Mai 2001 bewilligte die Kl?gerin einen dritten Zahlungsaufschub f?r die mittlerweile auf Fr. 790'708.15 angewachsene Schuld, bei welcher die Abzahlung der Schuld im Wesentlichen in vier monatlichen Raten ? rund Fr. 200'000.-- per Ende Juni bis Ende September 2001 vorgesehen war (Urk. 4/20/1).
Bei der Beurteilung, ob das Verhalten der Kl?gerin eine grobe Pflichtverletzung darstellt, f?llt ins Gewicht, dass der Zahlungsaufschub nach dem bis Ende des Jahres 2000 geltenden Art. 38bis Abs. 1 AHVV voraussetzte, dass die erste Zahlung sofort geleistet wird und begr?ndete Aussicht besteht, das die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Beitr?ge fristgem?ss entrichtet werden k?nnen. Nach Abs. 3 des genannten Artikels f?llt der Zahlungsaufschub ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten werden. Die Kl?gerin gew?hrte den zweiten Zahlungsaufschub vom 9. M?rz 2000, ohne dass weitergehende Abkl?rungen ersichtlich sind und obwohl die A.___AG von der ersten Zahlungsvereinbarung, welche noch Raten von rund Fr. 20'000.-- vorgesehen hatte (Urk. 4/12), lediglich die erste Rate per Ende Juni 1999 bezahlt hatte; die weiteren f?nf monatlichen Raten bis Ende November 1999 blieben - innert Frist- unbezahlt. In seinem Stundungsgesuch hatte der Beklagte auf den negativen Gesch?ftsverlauf und namentlich auf die Tatsache verwiesen, dass die Banken aufgrund des "Jahr 2000"-Problems alle Investitionen in neue Softwareprojekte verschieben w?rden. Seit anfangs Jahr h?tten sie somit kaum Auftr?ge verbuchen k?nnen, und die Tatsache des Liquidit?tsengpasses habe auch zum R?cktritt des Gesch?ftsf?hrers und der ?brigen Verwaltungsr?te gef?hrt. Die Liquidit?tsprobleme st?nden in krassem Gegensatz zum internationalen Ansehen der Firma (Urk. 4/14). Die vorgebrachten Umst?nde lassen eine vor?bergehende Liquidit?tskrise als fraglich erscheinen. Zusammen mit den erheblichen und zur Zeit des zweiten Zahlungsaufschubes bereits ?ber ein Jahr dauernden Liquidit?tsproblemen ist wenig verst?ndlich, weshalb keine weiteren Abkl?rungen seitens der Kl?gerin erfolgten, dies zumal auch, da der Beklagte im Jahr 2000 trotz der von ihm monierten schlechten Umst?nde ein gegen?ber dem Jahr 1999 um Fr. 10'000.-- erh?htes Einkommen von Fr. 360'000.-- bezog (vgl. Urk. 4/5/2 S. 2; Urk. 4/6/3 S. 2), welches er im ?brigen auch im Jahr 2001 beibehielt (Urk. 4/4 S. 4). Hinzu kommt, dass die Kl?gerin das Ausbleiben der ersten, auf Ende Juni 1999 geschuldeten Rate der ersten Zahlungsvereinbarung vom 25. Mai 1999 erst am 7. Februar 2000 mahnte (Urk. 4/15). Zwar ist bei der Bewilligung des zweiten Zahlungsaufschubes vom 9. M?rz 2000 zu Gunsten der Kl?gerin zu ber?cksichtigen, dass die A.___AG in der Zeit von 1992-1998 ihren Zahlungsverpflichtungen nachgekommen war (vgl. Urk. 4/2), allerdings ab 1997 zum Teil schleppend. Auch ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Sozialversicherung nicht sofort mit nachteiligen Konsequenzen belastet werden soll, wenn sie beim Inkasso Zur?ckhaltung ?bt. Schliesslich ist die A.___AG in den der zweiten Abzahlungsvereinbarung vorangehenden Monaten Januar bis M?rz 2000 ihren Beitragsverpflichtungen (Pauschalen) nachgekommen und hat auch weitere Raten der ersten Abzahlungsvereinbarung erbracht (Beitr?ge 1998). Dass die Kl?gerin jedoch ohne weitere Abkl?rungen im M?rz 2000 nach den ?ber ein Jahr dauernden erheblichen Zahlungsschwierigkeiten einen weiteren Zahlungsaufschub gew?hrte, ist bei den vorliegenden Umst?nden dennoch als grobfahrl?ssig zu werten. Dasselbe gilt grunds?tzlich auch betreffend die dritte Zahlungsvereinbarung vom 25. Mai 2001 - wobei diesbez?glich der seit 1. Januar 2001 geltende Art. 34b AHVV massgeblich ist -, obwohl diese wesentlich k?rzere Zahlungsfristen vorsah und als Notfrist verstanden werden kann. Indes h?tten sich angesichts der Finanzlage weitere Abkl?rungen und gegebenenfalls ein Verzicht auf Stundung aufgedr?ngt.
Der vom Beschwerdef?hrer zu leistende Schadenersatz ist nur dann und soweit herabzusetzen, als das pflichtwidrige Verhalten der Ausgleichskasse f?r die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens kausal war. Auch wenn sich die Auswirkungen des pflichtwidrigen Verhaltens der Verwaltung vorliegend auf den Schaden nicht im Einzelnen bestimmen lassen, ist davon auszugehen, dass der Schaden geringer ausgefallen w?re, wenn die Ausgleichskasse pflichtgem?ss und rechtzeitig die erforderlichen Massnahmen zum Beitrags- bezug vorgenommen h?tte, weshalb der ad?quate Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und der Entstehung bzw. Verschlimmerung des Schadens zu bejahen ist. Namentlich h?tten entschlossenere Schritte unter Umst?nden auch die Begleichung der Lohnbeitr?ge 1999 erm?glicht, zumal die A.___AG anfangs 2000 noch Zahlungen erbrachte.
In Ber?cksichtigung aller Umst?nde erscheint eine K?rzung des Schadens infolge Mitverschuldens der Kl?gerin um 20 % als angemessen.
3.7????
3.7.1?? Was schliesslich die H?he des Schadenersatzes betrifft, so ist vorab festzuhalten, dass die Nachzahlungsverf?gung der Kl?gerin erst am 17. Oktober 2001 erging, als diese im Konkurs der A.___AG eine Forderung im Betrag von Fr. 965'300.80 f?r parit?tische und FAK-Beitr?ge sowie Verwaltungskosten anmeldete. Mit Verf?gung vom 30. Oktober 2001 reduzierte die Kl?gerin ihre im Konkurs der A.___AG angemeldete Forderung von Fr. 965'300.80 auf Fr. 829'672.90 Die Gl?ubiger verzichteten auf die Bestreitung der Verf?gungen vom 17. Oktober bzw. 30. Oktober 2001 und zogen die Beschwerde zur?ck; die Forderung von Fr. 829'672.90 war damit im Kollokationsplan anerkannt (vgl. die Verf?gung der Vizepr?sidentin des Sozialversicherungsgerichts vom 2. Dezember 2002 in Sachen Konkursmasse der A.___AG gegen die Kl?gerin, Verfahren AB.2001.00489). Da die Nachzahlungsverf?gung erst nach der Konkurser?ffnung am 9. August 2001 erging, hat nach der Rechtsprechung grunds?tzlich eine Auseinandersetzung mit der masslichen H?he des Schadenersatzes zu erfolgen (vgl. AHI 1993 S. 173 Erw. 3b).
3.7.2?? Der Beklagte erhob zur Schadenh?he keine Einw?nde (vgl. Urk. 2/E; Urk. 7; Urk. 9; Urk. 17). Auch aufgrund der Abzahlungsvereinbarungen ist grunds?tzlich zu schliessen, dass der Beklagte mit der H?he der einverlangten Beitr?ge einverstanden war. Es bestehen denn auch keine Anhaltspunkte, dass der Schaden nicht korrekt berechnet worden w?re:
Die H?he des Schadens entspricht jenem Betrag, den der Arbeitgeber nach Gesetz h?tte bezahlen m?ssen und dessen die Ausgleichskasse verlustig geht. Dazu z?hlen praxisgem?ss nebst den eigentlichen Sozialversicherungsbeitr?gen die Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen (Wegleitung des Bundesamtes f?r Sozialversicherung ?ber den Bezug der Beitr?ge [WBB], Rz 6010; BGE 121 III 384 Erw. 3bb, 109 V 92 und 103 V 122; ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.).
Die Beitrags?bersicht zeigt die H?he der einzelnen Lohnbeitr?ge f?r die Jahre 1992-2001 sowie die Mahngeb?hren, Verzugs- und Verg?tungszinsen, Betreibungskosten u.a. auf (Urk. 4/2). Gem?ss Jahresabrechnung 2001/2000/1999 bestanden die folgenden Lohnsummen (Urk. 4/4-6):
????????? ????????? 2001?? 2000?? 1999
ahv-pflichtige Lohnsumme: 1'614'610 3'670'404?????? 4'460'470
FAK-pflichtige Lohnsumme: 1'614'610 3'670'404?????? 4'460'470
alv-pflichtige Lohnsumme 1 1'259'460 2'706'047?????? 3'354'831
alv-pflichtige Lohnsumme 2 ?? 355'150??????? ? 864'363??????? ? 977'380
???????? Die Beitragss?tze der jeweiligen Lohnsummen (10,1 % f?r AHV,IV,EO; 3 % beziehungsweise 1 % f?r die ALV; 1,5 % f?r die FAK) ergeben die jeweiligen AHV-und ALV-Lohnbeitr?ge gem?ss Beitrags?bersicht der Kl?gerin (Urk. 4/2). Im Weiteren ist (soweit der eingeklagte Schaden in Frage steht) die Berechnung des Beitragsausstandes wie im Kontoauszug (Urk. 4/3) und in der Klageschrift (Urk. 1 S. 1 f. Ziff. I.1 und I.3) dargestellt nachvollziehbar : Offen waren die Lohnbeitr?ge f?r die Monate August bis Dezember 1999, April bis Dezember 2000 sowie Januar bis Juni 2001. Unter Ber?cksichtigung der effektiv geschuldeten Beitr?ge anhand der definitiven Zahlen ergeben sich aufgrund des Kontoauszugs die folgenden Ausst?nde: Jahr 1999: Fr. 293'568.30, Jahr 2000: Fr. 381'920.60; Jahr 2001 (Januar bis Juni): Fr. 174'920.--, gesamthaft Fr. 849'920.60.
Inwiefern der hier ermittelte Betrag der Beitragsausst?nde von Fr. 849'920.60 insbesondere um die Mahn- und Betreibungskosten zu erh?hen w?re und worauf die sich zur Berechnung der Kl?gerin ergebende Differenz von Fr. 5'362.80 (von der Kl?gerin angegebener Gesamtschaden: Fr. 855'283.40, vgl. Urk. 1 S. 2 Ziff. 1) zur?ckzuf?hren ist, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens offenbleiben. Denn der mit der Schadenersatzverf?gung vom 18. Juli 2002 geltend gemachte Schaden von Fr. 829'812.15 ist ohnehin ausgewiesen. Die Kl?gerin ist ihrer Substanziierungspflicht nachgekommen, und dass einzelne Posten ihres Auszugs im ?brigen unzutreffend w?ren, ist nicht ersichtlich. Daher ist die geltend gemachte Schadenssumme von Fr. 829'812.15 insoweit zu best?tigen (vgl. auch ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b).
???????? Bei einer Herabsetzung des Schadenersatzes von 20 % (vgl. Erw. 3.6.) ergibt sich somit ein vom Beklagten zu ersetzender Schaden in der H?he von Fr. 663'849.70, entsprechend gerundet Fr. 663'850.--.
Das Gericht erkennt:
1.???????? In teilweiser Gutheissung der Klage wird O.___ - gegen Abtretung einer allf?lligen Konkursdividende - verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Betrag von Fr. 663'850.00 zu bezahlen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse
O.\_\_\_
Bundesamt f?r Sozialversicherung
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.