AK.2002.00072

AK.2002.00072

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 17. September 2003

in Sachen

AHV-Ausgleichskasse des Schweiz. Bäcker-Konditorenmeister-Verbandes

PANVICA

Effingerstrasse 14, Postfach 5133, 3001 Bern

Kläger

gegen

F.___

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Alois Zimmermann

Gerbergasse 48, Postfach, 4001 Basel

weitere Verfahrensbeteiligte:

M.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1. F.___ war Mitglied des Verwaltungsrates der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen G.___ AG (Urk. 4/1). Die Gesellschaft war der AHV-Ausgleichskasse des Schweiz. Konditor-Confiseurmeister-Verbandes, welche per 1. Januar 2003 mit der Ausgleichskasse Panvica fusionierte (Urk. 23), als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Mit Beschluss vom 31. Januar 2002 eröffnete das Obergericht des Kantons Zürich über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 4/1). Zu diesem Zeitpunkt waren gemäss Kontoauszug der Ausgleichskasse vom 23. September 2002 Beiträge von Fr. 122'356.65 ausstehend (Urk. 4/2).

2. Mit Verfügung vom 23. Juli 2002 forderte die Ausgleichskasse von F.___ in solidarischer Haftung mit M.___, Verwaltungsratspräsident der Konkursitin, Schadenersatz im Umfang von Fr. 86'551.25 (Urk. 3/V). Nachdem F.___ mit Eingabe vom 22. August 2002 Einspruch erhoben hatte (Urk. 2/E), reichte die Ausgleichskasse am 23. September 2002 beim hiesigen Gericht Klage ein mit dem Begehren, F.___ sei in solidarischer Haftung mit M.___ zu verpflichten, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 86'551.25 zu leisten, unter Abtretung einer allfällig erhältlich gemachten Konkursdividende (Urk. 1). In der Klageergänzung vom 15. November 2002 reduzierte sie den eingeklagten Schaden infolge Eingangs einer Konkursdividende auf Fr. 55'271.-- (Urk. 8).

F.___ beantragte mit Klageantwort vom 2. April 2003, die Klage sei abzuweisen, eventuell sei darauf nicht einzutreten. Zudem verkündete sie M.___ den Streit (Urk. 19), worauf der Schriftenwechsel am 3. April 2003 geschlossen wurde (Urk. 20).

Am 18. Juni 2003 lud das Gericht M.___ zum Prozess bei und forderte die Ausgleichskasse auf, den Schaden zu substanziieren (Urk. 21). Zur daraufhin eingereichten Eingabe der Panvica vom 1. Juli 2003 (Urk. 23) nahm F.___ am 14. August 2003 Stellung (Urk. 27). Der beigeladene M.___ liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen, weshalb Verzicht darauf anzunehmen ist.

Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

2.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

3.

3.1 Nach Art. 81 AHVV wird der Ersatz eines vom Arbeitgeber verschuldeten Schadens von der Ausgleichskasse mit eingeschriebenem Brief verfügt, wobei auf die Einspruchsmöglichkeit gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ausdrücklich aufmerksam zu machen ist (Abs. 1). Gegen die Schadenersatzverfügung kann der Arbeitgeber innert 30 Tagen seit ihrer Zustellung bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben (Abs. 2).

Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde schriftlich Klage zu erheben (Abs. 3).

Art. 96 AHVG verweist hinsichtlich der Bestimmungen des Fristenlaufs auf das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG). Nach Art. 20 VwVG beginnt eine nach Tagen berechnete Frist, welche der Mitteilung an die Parteien bedarf, an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen (Abs. 1). Fällt der letzte Tag auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen am Wohnsitz oder Sitz der Partei oder ihres Vertreters vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so endet die Frist am nächsten Werktag (Abs. 3). Gemäss Art. 21 Abs.1 VwVG müssen schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tage der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.

3.2 Die Beklagte erhob mit Eingabe vom 22. August 2002 gegen die Verfügung der Klägerin vom 23. Juli 2002 Einspruch (Urk. 2/E). Der Einspruch traf am 23. August 2002 bei der Klägerin ein (Urk. 1). Die 30-tägige Verwirkungsfrist begann folglich am 24. August 2002 zu laufen und endete am 22. September 2002. Da das Fristende auf einen Sonntag fiel, endete diese am darauffolgenden Montag, mithin am 23. September 2002. Die Schadenersatzklage wurde am 23. September 2002 der Schweizerischen Post übergeben (vgl. Couvert zur Klage). Folglich wurde die Klagefrist nach Art. 81 Abs. 3 AHVV eingehalten.

4.

4.1 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

4.2 Den Akten kann nicht entnommen werden, mit welchem Datum der Kollokationsplan aufgelegt worden ist. Da jedoch der Konkurs am 31. Januar 2002 eröffnet (Urk. 4/1) und die Schadenersatzverfügung bereits am 23. Juli 2002 erlassen worden ist (Urk. 3/V), ist die einjährige Verwirkungsfrist auf jeden Fall gewahrt worden.

5.

5.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

5.2 Die Beklagte bestreitet die Höhe der eingeklagten Schadenersatzforderung, insbesondere die Revisionskosten und die Mehrkosten für Revision sowie Mahngebühren und Verwaltungskosten und die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Urk. 19, Urk. 27).

5.3

5.3.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung sinngemäss Anwendung finden auf Arbeitslosenversicherungsbeiträge (vgl. oben Ziff. 2.2) und dass die Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie Verzugszinsen Bestandteil des Schadens bilden (vgl. oben Ziff. 5.1). Die Arbeitgeberorgane können auch dafür haftbar gemacht werden, sofern sie diese Kosten durch schuldhafte nicht oder nicht fristgerechte Bezahlung der Beitragsschulden verursachten.

5.3.2 Die Klägerin klagte mit Eingabe vom 23. September 2002 einen Schaden von Fr. 86'551.25 ein (Urk. 1). Nachdem sie eine Konkursdividende von Fr. 27'795.90 erhalten hatte (Urk. 9/1), reduzierte sie die Schadenersatzforderung in der Klageergänzung vom 15. November 2002 auf Fr. 55'271.-- (Urk. 8).

5.3.3 Der geltend gemachte Schaden setzt sich zusammen aus den unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträgen des Monats November 2000 von Fr. 5'745.55, des Monats Dezember 2000 von Fr. 5'789.20 zuzüglich einer Mahngebühr von Fr. 30.--, des Monats Januar 2001 von Fr. 4'556.85 und des Monats Februar 2001 von Fr. 5'995.40. Gemäss Berechnungsanzeige der Pauschalen für die Jahre 2000 und 2001 betrugen die Monatspauschalen für die AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge Fr. 4'395.90 (Urk. 24/3). Weshalb im Kontokorrent-Auszug (offene Posten) vom 14. November 2002 (Urk. 9/4) eine Monatspauschale für November 2000 von Fr. 5'999.70, für Dezember 2000 von Fr. 5'789.20, für Januar 2001 von Fr. 4'556.85 und für Februar 2001 von Fr. 5'995.40 erscheinen und die Klägerin diese höheren Beiträge geltend macht, ist nicht ersichtlich. Zu vermuten ist, dass es sich bei den Mehrbeträgen jeweils um Prämien der beruflichen Vorsorge handelt (vgl. auch Urk. 30, worin der BV-Beitrag separat ausgewiesen wird und der Differenz entspricht). Diese dürfen jedoch nicht im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG geltend gemacht werden. Der Schaden ist daher im Umfang des die AHV/IV/EO- und ALV-Pauschalen übersteigenden Betrages von Fr. 4'757.55 zu reduzieren.

5.3.4 Ferner sind im Schaden die (teilweise) unbezahlt gebliebenen Schlussrechnungen für das Jahr 2001 von Fr. 20'394.95 und für das Jahr 2002 von Fr. 2'588.25 sowie die teilweise unbezahlt gebliebene Nachtrags-Abrechnung für das Jahr 2001 von Fr. 405.05 enthalten. Hinzu kommen Verzugszinsen von Fr. 250.85 (vgl. hiezu auch Urk. 24/6).

5.3.5 Nicht ausgewiesen sind die geltend gemachten Pauschalbeiträge für den Monat Juli 2001 von Fr. 8'311.90 (Urk. 9/4, Beleg Nr. 196'606). Unter Beleg Nr. 196'606 figurieren im Kontokorrent-Auszug (mit Details) vom 25.8.2003 (Urk. 30 S. 16) "Beiträge BVG/ZV" von Fr. 8'261.90, weshalb anzunehmen ist, es handle sich um Beiträge nach dem Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (BVG) und der Zusatzversicherung, welche nicht nach Art. 52 AHVG einklagbar sind. Überdies sind im Kontokorrent-Auszug (mit Details) die Pauschalbeiträge für den Monat Juli 2001 mit dem Vermerk "ausgeglichen" aufgeführt (Urk. 30 S. 5). Es ist daher davon auszugehen, dass die AHV/IV/EO/ALV-Beiträge gedeckt sind. Der eingeklagte Schaden ist folglich im Umfang von Fr. 8'311.90 nochmals zu reduzieren.

5.3.6 Vom eingeklagten Schaden abzuziehen sind sodann die Revisionskosten sowie die Mehrkosten für Revision von insgesamt Fr. 1'203.--. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass (oder inwieweit) diese Kosten dadurch verursacht wurden, weil die Konkursitin beziehungsweise die für sie handelnden und verantwortlichen Organe die gesetzliche Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht schuldhaft versäumten. Zwar musste der Revisor offensichtlich die Lohnbescheinigung 2001 (sowie 2002) anfordern und berichtigen (vgl. Urk. 24/5 und Urk. 24/6), es ist jedoch nicht erwiesen, dass die Revisionskosten einzig durch diese gesetzwidrige Nichtabrechnung der Konkursitin (vorallem für das Jahr 2001) verursacht wurden. Ferner fand die Revision erst nach Konkurseröffnung und somit in einem Zeitpunkt statt, in welchem die Verwaltungsräte nicht mehr über die Geschicke der Firma verfügen durften.

5.3.7 Demnach beträgt der Schaden noch insgesamt Fr. 40'998.55.

5.4 Gemäss Rechtsprechung ist es Sache der Ausgleichskasse, die Schadenersatzforderung soweit zu substanziieren, dass sie überprüft werden kann. Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall der Beklagten, substanziiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. August 2002 in Sachen P., H 25/02, Erw. 3b/cc). Während die Klägerin auf Grund der Lohndeklarationen der Arbeitgeberfirma (Urk. 24/4 bis Urk. 24/6) sowie der eingereichten Kontoauszüge (Urk. 24/1 und Urk. 4/2) den vorgängig anerkannten Schaden belegt hat, bestreitet die Beklagte die Schadenshöhe global ohne nähere Angaben, weshalb auch nicht weiter auf ihre Vorbringen einzugehen ist.

6.

6.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

6.2 Die Gesellschaft hatte monatlich Pauschalbeiträge zu entrichten (Urk. 24/3). Zumindest seit dem Jahre 1999 wurden die Beiträge regelmässig verspätet bezahlt, weswegen Verzugszinsen erhoben werden mussten (Urk. 30). Teilweise wurden die Beiträge gar nicht mehr bezahlt (Urk. 9/4). Auch die Deklaration der Löhne für das Jahr 2000 erfolgte erst am 5. August 2001 und damit verspätet, diejenige für das Jahr 2001 musste vom Kassenrevisor nach Konkurseröffnung abgemahnt werden. Demzufolge hat die Gesellschaft gegen ihre Abrechnungs- und Zahlungspflicht verstossen. Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der durch diese Verstösse entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beklagten zurückzuführen ist.

7.

7.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

7.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

8.

8.1 Zu ihrer Entlastung bringt die Beklagte vor, ihr inzwischen verstorbener Ehemann habe die Buchhaltung der Gesellschaft geführt. Er sei nicht erfolgreich gewesen und habe seinerseits Konkurs erlitten. Er hätte selber gerne das Verwaltungsratsmandat übernommen, was ihm jedoch wegen Interessenkollision nicht gestattet gewesen sei. Um sich wenigstens das Buchhaltungsmandat erhalten zu können, habe er seine Ehefrau genötigt, das Verwaltungsratsmandat anzunehmen. Aus ehelicher Solidarität und Pflicht habe sie dieses angenommen.

M.___ als Hauptaktionär und Präsident des Verwaltungsrates habe mit allen Mitteln verhindert, dass die Beklagte je ihre Pflichten als Verwaltungsrätin habe wahrnehmen können. Natürlich werde mit der Übernahme eines Verwaltungsratsmandats die entsprechende Sorgfaltspflicht auferlegt. Die Beklagte habe immer wieder versucht, entsprechende Kontrollen durchzuführen, was ihr verunmöglicht worden sei. Sie habe nie eine Einladung zu den Generalversammlungen erhalten und habe immer wieder mit M.___ telefoniert, um sich nach dem Zustand der Gesellschaft zu erkundigen. Als Eigentümerin von 140 Aktien sei sie an allfälligen Dividenden interessiert gewesen. M.___ habe ihr immer wieder Dividenden zugesichert, was aber bei leeren Versprechungen geblieben sei. Sie habe nur in den ersten beiden Jahren - soweit sie sich erinnern könne - Verwaltungsratshonorare erhalten, einmal Fr. 500.--, das andere Mal Fr. 1'000.--.

Verwaltungsratspräsident M.___ habe im Bestreben, das Unternehmen zu erhalten, zuerst die für dessen Überleben wesentlichen Forderungen der Arbeitnehmer und Lieferanten befriedigt, nicht aber gewisse Beitragsforderungen der Sozialversicherung. Er habe damit rechnen können, dass er die Forderungen innert nützlicher Frist würde befriedigen können, womit er ohne Verschulden gehandelt habe. Die Beklagte, welche kein Verschulden treffe, soll von der Exkulpation des Verwaltungsratspräsidenten profitieren können (Urk. 2/E, Urk. 19).

8.2 Unbestritten und aktenkundig ist, dass die Beklagte während der fraglichen Zeit, in welcher die Beiträge fällig geworden sind und hätten bezahlt werden sollen, Mitglied des Verwaltungsrates der G.___ AG war (Urk. 4/1). Bei der Gesellschaft handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen, weshalb die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht seiner Organe nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Es lässt sich nicht wie bei einer Grossunternehmung mit einer allfälligen Delegation an Dritte auch eine Beschränkung der Kontrollpflichten rechtfertigen (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Auch einer nicht mit der kaufmännischen Führung betrauten Verwaltungsrätin kommt, solange sie diese formelle Organstellung beibehält, die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), zu welchem Zweck sie über ein Recht auf Auskunft und Einsicht verfügt (Art. 715a OR). Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur zwei Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich um so nachhaltiger Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Eine Verwaltungsrätin kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen sie sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, sie habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (Urteil des EVG vom 27. Januar 2003 i.S. K., H 114/02).

Die Beklagte soll zwar gemäss ihrem Vorbringen versucht haben, Einblick in die Geschäfte zu nehmen und entsprechende Kontrollen durchzuführen, was ihr angeblich vom Verwaltungsratspräsidenten verunmöglicht worden ist. Sie hat aber offensichtlich zu wenig nachdrücklich auf der Wahrung ihrer Rechte und Pflichten beharrt. So legt sie denn auch nicht dar, welcher Art ihre Versuche waren. Die gelegentliche telefonische Erkundigung nach ihrer Dividende genügt jedenfalls nicht. Immerhin hätte der Beklagten, nachdem sie weder je zu einer Verwaltungsratssitzung noch zu einer Generversammlung geladen wurde und offensichtlich auch keine Jahresabschlüsse der G.___ AG erhalten und zudem weder Dividenden noch kaum Verwaltungsratshonorare ausbezahlt bekommen hatte, bewusst sein müssen, dass es mit der Gesellschaft, sei es in finanzieller oder in organisatorischer Hinsicht, nicht zum Besten stand. Trotzdem beharrte sie nicht auf der Wahrung ihrer Rechte und Pflichten als Verwaltungsrätin.

8.3 Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass es einem Arbeitgeber, der sich in angespannter finanzieller Lage befindet, durch Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt praxisgemäss allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund objektiver Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188 Erw. 2, bestätigt in BGE 121 V 243). Solche Umstände wurden indes nicht dargelegt.

8.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Beklagte nicht von dem ihr zu machenden Vorwurf, ihre Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.

9. Nach dem Dargelegten ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 40'998.55 zu leisten. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.

10. Nach Art. 1 Abs. 1 AHVG (in der aktuellen Fassung) in Verbindung mit Art. 61 lit. g ATSG steht der Beklagten nach Massgabe ihres Obsiegens eine Parteientschädigung zu. Diese ist in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses sowie des geringen Obsiegens auf Fr. 600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird F.___ verpflichtet, der AHV-Ausgleichskasse des Schweiz. Bäcker-Konditorenmeister-Verbandes, PANVICA, in solidarischer Haftung mit M.___ Schadenersatz im Betrag von Fr. 40'998.55 zu leisten. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  AHV-Ausgleichskasse des Schweiz. Bäcker-Konditorenmeister-Verbandes unter Beilage einer Kopie von Urk. 27
  

•  Rechtsanwalt Alois Zimmermann unter Beilage je einer Kopie von Urk. 29 und 30
  

•  M.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.